BASES PARA UNA COMPARACIÓN CRÍTICA ENTRE EL PROCESO JURISDICCIONAL Y ARBITRAL*

 

 

Carlos Alberto Matheus López                                                                       “Porque los pilares sostienen el templo, pero están separados.

                                                                                                                                Y ni el roble ni el ciprés crecen el uno a la sombra del otro”

Catedrático Ordinario de Derecho de Arbitraje y Derecho Procesal                                                                             Khalil Gibran, El Profeta

Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

Catedrático de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Lima, Universidad Particular 

San Pedro y Academia Nacional de la Magistratura. 

Catedrático del Diploma de Especialización en Arbitraje de Consumo de la Universidad del País Vasco. 

Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de 

Entidades Prestadoras de Salud, del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y del 

Centro de Conciliación y Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú.    

Miembro del Consejo Asesor de la Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje.  

 

 

Introducción

El propósito del presente trabajo consiste en determinar aquellos puntos de unión o distanciamiento que posee el proceso arbitral respecto de aquel jurisdiccional[1], a efectos de evidenciar -sin pretensiones de certeza apodíctica- las ventajas propias del arbitraje como real alternativa frente a la propuesta ofertada por la jurisdicción estática.

En tal forma, hemos detectado los siguientes puntos de encuentro -o eventual desencuentro- entre ambos tipos de procesos:  

 

1.        Ámbito de aplicación

El proceso arbitral se proyecta a la solución de la patología jurídica disponible[2], esto es la “cuestión controvertida”. En tanto el proceso jurisdiccional se proyecta a la solución de patologías jurídicas disponibles o no.

Así mismo, el proceso arbitral recae -básicamente- sobre el conflicto, en tanto el proceso jurisdiccional puede ser contencioso o no contencioso.

 

2.        Métodos de resolución de conflictos

Tanto el proceso arbitral como aquel jurisdiccional son ubicados en la categoría de mecanismos heterocompositivos verticales de resolución de conflictos[3], en razón de la existencia de un tercero que resuelve el conflicto frente a las partes, ubicándose por ello en una posición vertical -suprapartes- respecto de estas.

 

3.        Divergencias de origen

El proceso arbitral posee un origen negocial, justificado en el convenio arbitral cuya procedibilidad negocial se desarrolla funcionalmente -por los denominados árbitros- a través de un proceso. En tanto el proceso judicial posee un origen jurisdiccional, justificado en el desarrollo funcional de la potestad -única, estática, permanente e indivisible- conferida a los juzgados y cortes, la cual tiene un avocamiento procesal[4].   

 

4.        Naturaleza jurídica

Cabe señalar que respecto al proceso jurisdiccional se han planteado como teorías explicativas[5] -básicamente- aquella de la relación jurídica (Bullow), de la situación jurídica (Golsdchmidt), de la institución (Guasp) y de la función pública (Gonzáles Pérez).

a. Teoría de la relación jurídica: entiende que el proceso es una relación jurídica (concepción estática) trilateral y además de derecho público.

b. Teoría de la situación jurídica: entiende que en el proceso el lazo que une a las partes deriva de una situación jurídica (concepción dinámica) siempre cambiante y a su vez permanente, entendida como los estados de una parte con respecto a su derecho, bajo el punto de vista de la sentencia que se espera conforme a ley. 

c. Teoría de la institución: entiende que en el proceso no existe una relación jurídica sino una multitud de relaciones (más de una correlación de derechos y deberes jurídicos) que sólo pueden reducirse a la unidad con la idea de institución.

d. Teoría de la función pública: entiende al proceso como el complejo de actividades o actuaciones en que se concreta una función pública, la función jurisdiccional.

Por otra parte, en relación al proceso arbitral se han planteado como teorías explicativas[6]: la contractualista (Guasp y otros), la jurisdiccionalista (Cordón, Reglero y otros), la ecléctica (Gaspar y otros) y la negocial-procesal (Lorca, Matheus y otros).

a. Teoría jurisdiccionalista: se basa en la consideración de la función de los árbitros como jurisdiccional aunque sea con carácter temporal y limitado al asunto concreto sometido a su examen.

b. Teoría contractualista: entiende que el arbitraje no es más que la manifestación de dos convenios o contratos. Por un lado, el convenio arbitral en virtud del cual las partes se comprometen a recurrir a un tercero o árbitro en caso de suscitarse algún conflicto, y en ese caso la resolución de este deviene obligatoria para las partes al haber sido aceptada previamente por ellas (contrato de compromiso). Y por otro lado, está la obligación que adquiere el tercero de resolver el conflicto con arreglo a derecho o en equidad (contrato de mandato).

c. Teoría intermedia o ecléctica: la cual armoniza todos los elementos en juego, aceptando por un lado la existencia de elementos contractuales en la relación que vincula a las partes entre sí y a éstas con el árbitro, y por otro reconoce un carácter jurisdiccional no tanto en la función que desempeñan los árbitros como en la eficacia que se le otorga la laudo (eficacia ejecutiva y autoridad de cosa juzgada).

d. Negocio jurídico impropio: entiende que el arbitraje surge de un negocio jurídico sin consecuencias propias del contrato sino impropias de un ámbito funcional como es el procesal.

 

5.        Común perspectiva garantista

Tanto el proceso jurisdiccional como aquel arbitral vienen concebidos como un sistema de garantías constitucionales -garantismo procesal[7] y arbitral- compuestas principalmente por la audiencia bilateral, la igualdad y la contradicción. En tal sentido, el arbitraje responde a principios procesales exigibles en el ámbito de la tutela judicial efectiva (audiencia, contradicción e igualdad[8]). Siendo nuestra Ley General de Arbitraje garantista y procesal al reconocer un “debido proceso sustantivo arbitral”, el cual puede acceder a la jurisdicción a través del recurso de anulación del laudo arbitral.

 

6.        Composición subjetiva trilateral

Tanto el proceso arbitral como el jurisdiccional importan -básicamente- una relación jurídica trilateral, compuesta por sujetos imparciales (órgano arbitral o jurisdiccional y auxiliares jurisdiccionales o arbitrales) y por sujetos imparciales (parte activa y pasiva)[9]. Pudiendo a su vez el órgano jurisdiccional o arbitral ser singular (juez y árbitro único, respectivamente) o colegiado (corte y tribunal arbitral, respectivamente).  

 

7.        Principio de Contradicción

Si bien cabe diferenciar la contraposición de la contradicción[10], dado que mientras la primera alude a la posición de las partes con intereses contrapuestos (a la controversia misma), la contradicción hace referencia a la actuación de las mismas dentro del proceso (a fin que puedan rebatir y cruzar sus respectivas alegaciones y pruebas), tanto en el proceso jurisdiccional como arbitral viene ineludiblemente requerida la contradicción. En tal forma, hay arbitraje porque existe contradicción.

 

8.        Tipologías utilizadas

El proceso jurisdiccional posee una triple clasificación -sustentada sobre la base de las características de la pretensión-, distinguiéndose así el proceso cognitivo, de aquel de ejecución y del cautelar[11]. En tanto el proceso arbitral, se clasifica -sobre la base de otros criterios- en: arbitraje de derecho y de conciencia, arbitraje institucional y ad hoc, arbitraje ritual y no ritual, arbitraje general y especial, y arbitraje voluntario y forzoso[12].

 

9.        Carácter de la pretensión

El proceso jurisdiccional se ocupa de la satisfacción de la pretensión justiciable (sea disponible o indisponible) en tanto el proceso arbitral se ocupa de la pretensión arbitrable (sólo disponible)[13].

 

10.     Sobre la capacidad y legitimación

Al ser un proceso, tanto el arbitral como el jurisdiccional, podemos observar la necesidad -en ambos- de que las partes cuenten con capacidad procesal, entendida como la aptitud de realizar eficazmente actos y/o negocios jurídicos procesales, sea a nombre propio o por cuenta ajena, porque se posee el libre ejercicio de los derechos que en el proceso se hacen valer[14].

Por su parte, en el proceso jurisdiccional se requiere contar con legitimidad para obrar que no es otra cosa que la afirmación de titularidad respecto de la pretensión justiciable. En tanto en el proceso arbitral, la legitimidad viene determinada sobre la base de la suscripción del convenio arbitral.  

 

11.     Tratamiento de la litispendencia

En el proceso jurisdiccional, si bien ello es discutible, se produce la litispendencia (entendida como longitud temporal de vida del proceso) a partir del emplazamiento con la demanda. En tanto, en el proceso arbitral, debe distinguirse el supuesto de órgano arbitral singular de aquel colegiado, pues en el primero se produce la litispendencia arbitral cuando aquel notifique a las partes su aceptación. Mientras en el segundo, se produce aquella con la notificación de la instalación del tribunal arbitral[15].

 

12.     Costes y auxilio

En el proceso judicial los costes -conformados por costos y costas- vienen dados por las tasas judiciales, honorarios de órganos de auxilio judicial y el del abogado del parte vencedora, así como otros gastos procesales[16]. En tanto los costes del proceso arbitral vienen conformados por los honorarios de los árbitros, de los abogados y del secretario arbitral -no árbitro-, así como por los gastos de protocolización del laudo y -de ser el caso- la retribución a la institución arbitral[17]. Cabe además señalar que en el proceso jurisdiccional rige, respecto de la condena en costes, la regla de que los asume el vencido[18], mientras que en el proceso arbitral la regla más bien será -salvo se establezca otra en el convenio arbitral- que cada parte asume sus propios costes[19].

De otro lado, en el proceso jurisdiccional existe el auxilio judicial[20] para aquellos que no puedan afrontar los costes procesales, mientras que en el proceso arbitral no encontramos una institución similar, razón por la cual -dada la garantía de igualdad presente en ambos- propugnamos el desarrollo del auxilio arbitral[21].

 

13.     Intervención de terceros

Al existir tanto en el proceso jurisdiccional como en el arbitral una parte activa y otra pasiva que participan en él, por oposición denominamos terceros a aquellos que no están en el proceso. En tal forma, quien no es parte -sea en el proceso jurisdiccional o arbitral- es tercero, y como tal, podrá intervenir -de tener algún tipo de vínculo con el proceso- sea de manera voluntaria o forzosa[22].  

 

14.     Principio de dualidad

La existencia en el proceso arbitral como también en el jurisdiccional del principio de dualidad de partes o bilateralidad -el cual determina que las posiciones de parte en el proceso sean siempre dos, una parte activa y otra pasiva, y que en cada posición debe haber por lo menos un sujeto distinto- permite la eventual presencia de pluralidad de sujetos como parte, supuesto denominado genéricamente como litisconsorcio[23].

De tal forma, podrán presentarse en el proceso arbitral supuestos tanto de litisconsorcio necesario[24], como también de voluntario y cuasinecesario[25].

 

 

15.     Posicionamiento de las partes

En el proceso jurisdiccional es la demanda -como acto unilateral del actor- la que fija ineludiblemente las posiciones de parte, nominándose por ello a estas como demandante y demandado. De modo distinto, el arbitraje no principia por demanda sino más bien con la notificación del órgano arbitral, razón por la cual la tipicidad de cada posición parcial depende de la actividad del árbitro que inicia el proceso[26].

 

16.     Nacionalidad de los sujetos procesales

En relación a las partes, tanto en el proceso jurisdiccional como arbitral, es obvio que podrán serlo -por contar con capacidad para ser parte[27]- sujetos tanto nacionales como extranjeros. Sin embargo, mientras que en el proceso jurisdiccional el juez debe ser peruano[28], en el proceso arbitral, el árbitro puede ser tanto peruano como extranjero[29].

 

17.     Designación del órgano imparcial

Mientras que el árbitro es elegido por las partes negocialmente, el juez viene predeterminado e impuesto orgánicamente.

 

18.     Capacidad del órgano imparcial

Tanto en el proceso jurisdiccional como en aquel arbitral existe -dada su condición de sujeto procesal imparcial- la exigencia de que el órgano decisor cuente con ajeneidad y compatibilidad respecto del proceso, estableciéndose normativamente los supuestos en que no se cuente con tal capacidad, tales como aquellos de impedimento y recusación del juez[30], y los de incompatibilidad y recusación del árbitro[31].    

 

19.     Profesionalidad del órgano imparcial

Frente a la realidad -en el proceso jurisdiccional- de la baja especialización del juez, existe en cambio en el proceso arbitral la figura del árbitro escabino[32], el cual cuenta con un conocimiento especializado -profesional- en una materia concreta.

 

20.     Órgano imparcial colegiado

En tanto en el proceso jurisdiccional los órganos colegiados -salas superiores y supremas- cuentan con una composición legal predeterminada de tres y cinco miembros, respectivamente[33]. En el proceso arbitral la única exigencia que existe es que el número de miembros del colegio sea impar[34].

 

 

 

 

21.     Incorporación del órgano imparcial

Mientras que en el proceso arbitral se requiere la aceptación del árbitro a efectos que asuma los deberes y obligaciones propias del arbitraje, en el proceso jurisdiccional el juez asume directamente la causa sometida a él, pudiendo tan sólo en algunos casos abstenerse de su conocimiento[35].

 

22.     Otros sujetos imparciales

En el proceso jurisdiccional existe como sujeto procesal imparcial -además del juez- el secretario judicial, el cual es parte de la estructura orgánica propia de la jurisdicción. Mas en el proceso arbitral, el secretario es una figura contingente, pudiendo existir este -secretario arbitral[36]- o bien el árbitro-secretario.

 

23.     Responsabilidad

El tratamiento de la responsabilidad civil del juez se caracteriza por ser una pretensión típica con un procedimiento ya prefijado (proceso abreviado)[37], mientras que la responsabilidad civil del árbitro no posee tal tratamiento, pudiendo ser conducida a aquel general de la responsabilidad profesional.

 

24.     Retribución del órgano imparcial

En tanto el juez -como componente orgánico de la jurisdicción- recibe un sueldo mensual por su labor, el árbitro recibe un honorario por cada proceso arbitral, determinado generalmente sobre la base de un baremo[38]. 

 

25.     Intromisión reciproca

Podemos observar que el proceso jurisdiccional se entremete en el arbitral, a través de la formalización judicial del arbitraje, el auxilio en probática, la ejecución de la medida cautelar, la apelación, la ejecución del laudo nacional y el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero. En tanto el proceso arbitral se entromete en el jurisdiccional, por medio de la excepción de convenio arbitral, los negocios jurídicos arbitrales y la cosa juzgada.

 

26.     Principios institucionales

Son aquellos que afectan y caracterizan al proceso arbitral como institución jurídica, tales como el principio de oportunidad[39] y de temporalidad[40], los cuales son comunes al proceso jurisdiccional. Sin embargo, el arbitraje posee un principio institucional privativo denominado principio de favor arbitri o favor arbitralis, el cual se manifiesta en aquellos casos en los que se aprecia una tendencia generalizada a favor del arbitraje[41].   

 

27.     Inactividad de las partes

En el proceso jurisdiccional la inactividad de las partes -por un plazo de cuatro meses- genera el abandono de este y por ende su conclusión. Mientras que en el proceso arbitral tal inactividad no impide que el órgano arbitral pronuncie el laudo sobre la base de lo actuado[42].

 

28.     Plazos procesales

En tanto los plazos judiciales son imperativos y su incumplimiento puede derivar en supuestos de nulidad e irregularidad procesal, el plazo arbitral posee una significación negocial.

 

29.     Lugar del procedimiento

En el proceso judicial -el lugar del procedimiento- se fija sobre las reglas de competencia territorial, pudiendo darse como excepción la prorroga convencional de esta. Mientras que en el arbitraje la fijación del lugar del procedimiento es principalmente negocial[43].

30.     Resoluciones

Las resoluciones judiciales poseen una triple clasificación -decretos, autos y sentencias[44]- y cuentan con determinados requisitos de forma. Mientras que las resoluciones arbítrales son sólo dos -laudo arbitral y resoluciones distintas del laudo[45]- y se rigen por el principio de libertad formal[46].

 

31.     Probática[47]

En el proceso jurisdiccional rige el principio de formalidad probática, en tanto en el proceso arbitral rige el principio de libertad formal. Así mismo, mientras que el juez se encuentra obligado a utilizar todos los medios de prueba -admitidos- a efectos de su decisión, el árbitro puede prescindir motivadamente de un medio de prueba si lo considera adecuado[48]. De otro lado, en el proceso jurisdiccional rige -como sistema de valoración- el sistema de apreciación conjunta, mientras que en el proceso arbitral se utiliza el sistema de libre valoración[49].

 

32.     Obligatoriedad del fallo

Podemos observar que mientras la sentencia deviene en obligatoria por un sustento jurisdiccional, el laudo arbitral posee un soporte negocial, dado que este se cumple y obliga porque negocialmente así lo desearon las partes.

 

33.     Motivación del fallo

En tanto en el proceso jurisdiccional la motivación siempre es jurídica o unimedia, en el proceso arbitral puede también serlo -como sucede en el arbitraje de derecho- como no, caso que se presenta en el arbitraje de conciencia en el cual la motivación es extra jurídica o multimedia.

 

34.     Corrección, integración y aclaración

Cabe señalar que tanto en el proceso jurisdiccional como arbitral se reconocen los supuestos de corrección, integración y aclaración de la sentencia[50] y del laudo arbitral[51], respectivamente.

 

35.     Firmeza y cosa juzgada

Tanto en el proceso jurisdiccional como en el arbitral -dada la presencia en ambos del principio de preclusión- podemos señalar la existencia de la firmeza -mal llamada cosa juzgada formal[52]- como también de la cosa juzgada estricta o material[53].

 

36.     Medios de impugnación ordinarios

Se denomina medio de impugnación ordinario aquel que ataca una resolución que aún no ha adquirido autoridad de cosa juzgada. Siendo estos en el proceso jurisdiccional, la reposición, apelación, casación y queja [54]. Mientras que en el proceso arbitral sólo existe la reposición, apelación (ante instancia judicial o arbitral) y anulación[55], las cuales -cabe señalar- no admiten grados funcionales.

 

 

 

37.     Medios de impugnación extraordinarios

Se denomina medio de impugnación extraordinario a aquel que ataca una resolución que ya ha adquirido autoridad de cosa juzgada. Siendo por antonomasia la mal llamada “nulidad de cosa juzgada fraudulenta”[56] aquel propio del proceso jurisdiccional. Sin embargo, no encontramos expresamente regulado un medio de este tipo para el proceso arbitral -como si sucede en otros ordenamientos[57]- razón por la cual cabe aplicar supletoriamente[58] a este las normas del Código Procesal Civil -dado que el derecho de arbitraje es derecho procesal- y utilizar así la “nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. 

 

38.     Proceso cautelar

En tanto en el proceso jurisdiccional es el juez quien adopta y ejecuta la medida cautelar, en el proceso arbitral si bien la adopción de la medida viene dada por el árbitro, por razón del principio de jurisdiccionalidad -propio del proceso cautelar- la ejecución de aquella es llevada a cabo por el juez[59].

 

39.     Ejecución forzosa del fallo

En el proceso jurisdiccional la sentencia judicial o la resolución judicial firme adquieren la calidad de título de ejecución, pudiendo ser ejecutadas -cuando no lo fueron en su momento- a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales. Por su parte, respecto del proceso arbitral, sólo el laudo arbitral firme adquiere la calidad de título de ejecución[60], más no otras resoluciones arbitrales firmes, con lo cual estas últimas -por la estulticia legislativa- no podrán acceder al proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

 

40.     Reconocimiento y ejecución del fallo extranjero

Por último, cabe señalar que tanto el laudo arbitral[61] como la sentencia judicial[62] extranjera, pueden ser objeto de reconocimiento y posterior ejecución en nuestro país, de conformidad a los tratados vigentes.