INTRODUCCIÓN
El
Derecho Internacional Privado, presentando como característica esencial el
fenómeno de la extra territorialidad del Derecho, no sólo persigue asegurar la
proyección en el espacio de las leyes internas, sino que tiende también al
reconocimiento del derecho extranjero.
La
aplicación de este derecho extranjero se convierte en un instrumento de
cooperación entre los Estados, de respeto mutuo de soberanías y de justicia,
pues permite la aplicación de las normas sustantivas del derecho más próximo al
caso concreto.
Sin
embargo, dicha aplicación debe respetar ciertos límites constituidos
fundamentalmente por el orden público internacional y el fraude a la ley. Este
último tiende a garantizar la autoridad legítima inherente a cada soberanía,
sin perjuicio de propugnar la aplicación de las leyes extranjeras contribuyendo
a la aproximación de los países y a facilitar la vida jurídica internacional.
La
noción del fraude a la ley busca conseguir que las leyes internas sean
respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas leyes sean
declaradas competentes por la norma de conflicto.
El
presente estudio abarcará solo el aspecto doctrinario de la institución, pues
el fraude a la ley no ha sido recogido en nuestro Código Civil, sin embargo ha
sido receptado por la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, de Uruguay de 1979, ratificada por nuestro país.
Si bien fue previsto por la Comisión Reformadora, no ocurrió lo mismo con la
Comisión Revisora que desechó la postura de la Dra. Delia Revoredo en cuanto
proponía el reconocimiento de la excepción de fraude a la ley, como una fórmula
de protección de nuestras normas de Derecho Internacional Privado, asignándole
un carácter relativo y no absolutista, consistente en la exigencia del
perjuicio a un tercero para su procedencia.
Sin
perjuicio de abordar la discusión sobre su reconocimiento en nuestro país, el
presente trabajo tratará los aspectos que definen la institución, recurriendo
al efecto a textos y revistas de Derecho Internacional Privado, que nos
permitan arribar al panorama actual de la excepción del fraude a la ley.
En
el ámbito del Derecho Internacional Privado, se reconoce la aplicación del
Derecho extranjero, sin embargo, esto encuentra limitación en el orden público
internacional y, en los países que lo reconocen, en el fraude a la ley. Es esta
alusión a la excepcionalidad de la no-aplicación del derecho extranjero, lo que
permite encuadrar la conceptualización del fraude a la ley dentro de la
característica negativa del tipo legal.
Como
cualquier norma, la de Derecho Internacional Privado prevé un supuesto de hecho
y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho está conformado por el caso
con elementos extranjeros y los hechos subyacentes a los puntos de conexión
(domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, etc.), mientras que la
consecuencia jurídica está referida a la designación del punto de conexión
aplicable para cada caso.
En
efecto, la norma de conflicto describe un aspecto del caso con elementos
extranjeros, conteniendo los hechos en que se basa la consecuencia jurídica
para indicar el derecho aplicable (aspecto positivo del tipo legal). Tales
características son las que desencadenan la consecuencia siempre que no haya
fraude (aspecto negativo del tipo legal).
Así, la inexistencia de fraude a la ley es condición de aplicabilidad
del derecho extranjero conectado por la norma de colisión.
En
este sentido, señalan María del Carmen y
Javier Tovar Gil, que el Fraude a la Ley consiste en la elusión de un
ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la
artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por los
intervinientes en el acto. Es decir, consiste en una maniobra premeditada de
constitución artificial de un punto de contacto con el exclusivo y único
propósito de eludir la ley que normalmente hubiere resultado aplicable.
Por
su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra, precisa que el supuesto de fraude a
la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una
situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que,
normalmente, no podía recurrir.
Para
Dreyzin
de Klor y Saracho Cornet el fraude viene a representar una
desnaturalización de la norma de colisión pues con él, esta norma se convierte
en una instrumento para alcanzar un resultado no querido, ni tal vez previsto
por el legislador, y para crear artificialmente una modificación en el mismo
supuesto de la relación.
Uno
de los defensores de la noción de fraude a la ley, Niboyet señala que el
fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones internacionales
-abstracción hecha de toda cuestión de orden público- el carácter imperativo de
las leyes. Indica que es preciso que el respeto de la ley imperativa interna
quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino también en Derecho
Internacional.
Las
leyes dictadas en el ordenamiento jurídico interno con un carácter imperativo,
no pueden quedar a merced de aquellos mismos a quien debe ligar, los cuales no
han tenido idea más apremiante que la de ver el modo de librarse de ella. La
autonomía de la voluntad no llega hasta ahí. Siendo necesario sin embargo,
establecer una diferencia entre los individuos que celebran un contrato en un
país extranjero, en condiciones normales, y los que se trasladan al mismo con
el propósito exclusivo de realizar un acto un tanto delictivo. Termina
precisando que la naturaleza de la noción del fraude a la ley es un remedio
destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las
relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.
Como
corolario de las posiciones reseñadas, podemos concluir indicando que el Fraude
a la Ley es un supuesto de excepción a la aplicación de la norma sustancial del
derecho extranjero, declarada aplicable al caso, cuando su elección es
resultado de la actitud maliciosa del sujeto tendiente a la alteración de los
puntos de conexión para evitar de este modo la aplicación de la ley del
ordenamiento normalmente competente y conseguir la aplicación de otra más
favorable.
Resulta
claro así que el concepto está dividido en dos aspectos: uno objetivo referido
a una sucesión de conductas lícitas y, un elemento subjetivo concretado en la
intención de conseguir un resultado no querido por el ordenamiento interno.
Considerándose adicionalmente que la noción sólo debe ser utilizada en ausencia
de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las
partes.
II.- ELEMENTOS
El
Fraude a la ley, según Fernando Zavaleta Cuba, se aproxima
a la noción de “abuso del derecho”, por cuanto la persona que lo comete, conoce
de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación
jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Entre las
características del fraude a la ley, encontramos:
a.- Manipulación del factor de conexión:
Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse,
es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las
circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista
variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya
que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la
circunstancia, en virtud a la manipulación del agente.
Cuando
se habla de una manipulación del factor de conexión, no se alude al acto de
cambiar los factores de conexión, sino al acto de modificar las circunstancias
sobre las cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable.
Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de
conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por
los actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En
estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en
una ley que mejor les convenga.
Estamos pues, frente a una alteración, mediante un
procedimiento técnicamente regular, del punto de conexión. Nada impide que una
persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto
jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí mismas, son lícitas e
inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de un segundo elemento, que es
el que citamos en el siguiente punto, el de la intención fraudulenta.
b.- Intencionalidad del Agente:
No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una “intencionalidad
dolosa”. Lo que algunos llaman “mala fe” del agente. Es preciso el elemento psicológico,
la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente
competente.
Probar
este elemento es muy difícil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se
debe probar la relación de causalidad entre la “voluntad dolosa” y el resultado.
La única manera de probar este aspecto subjetivo es en base a indicios
objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del agente.
c.- Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa:
El sujeto apela al cambio de régimen legal, lo cual le va a permitir que su
situación jurídica varíe. La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa
va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente.
Es
preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto
de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas
de derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de una
manifestación de voluntad expresa. El Principio de la Autonomía de la Voluntad
impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se
someten voluntariamente las partes.
La
existencia de esta norma imperativa, hace que a esta figura se le equipare como
norma de “Orden Público”, entendiéndose como norma de orden público interno.
Adriana
Dreyzin de Klor, jurista argentina, al
analizar la figura que nos ocupa, establece, desde el ámbito sociológico,
algunos puntos importantes a tener en cuenta:
1.- Presupuestos Básicos o Condiciones de la
Aplicación de Fraude a la Ley Internacional
Como
ya hemos visto, la noción implica, además del animus fraudis, la sustracción de la ley normalmente
competente.
Para
los juristas franceses Batiffol y Lagarde, la intervención
de la noción implica:
F La utilización voluntaria
de la regla de conflicto.
F La intención de eludir
una ley.
F Una ley violada, eludida, omitida, que puede
ser del foro o de un sistema jurídico extranjero.
La
finalidad de quienes cometen el fraude es evadirse del imperio de una norma
desplazando la reglamentación a la órbita de otra más favorable que les
facilita la realización del propósito y que la norma evadida, obstaculizaba y
sancionaba.
Según
Jean
Paul Niboyet, las condiciones para poner en práctica la noción de
Fraude a la Ley son dos:
F Que exista un fraude:
Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es
sustraerse, mediante hábiles manejos, a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose al imperio de
una ley más tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de
burlar una ley que contiene una disposición que prohibe realizar el acto
proyectado. Por lo tanto, la intención es la de no respetar la ley. Los
interesados se ponen bajo el imperio de otra ley con el único objeto de burlar
la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley.
F Ausencia de cualquier otro
remedio: “El fraude a la ley es subsidiario”. Es
considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca una
anormalidad que se produciría a consecuencia de la aplicación de la ley
extranjera. Es preciso que este remedio sea “necesario”; es decir, que no se ha
de recurrir a éste sino en el caso de que no se disponga de otro medio.
Cuando
interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude
porque la norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de
conexión ha sido simulado, bastará con destruir la apariencia.
Se dan entonces, a decir de Niboyet, dos hipótesis:
F El fraude puede ser sancionado sin recurrir
a la noción de “Fraude a la Ley Internacional”: Aunque efectivamente exista un
fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin necesidad de recurrir a la
noción de Fraude a la Ley Internacional.
F Si no se aplica el Fraude a la Ley
Internacional, el fraude quedaría impune. El Derecho Internacional Privado
tiene por objeto asegurar la proyección, en el espacio de las leyes interna;
pero lo que debe constituir su ideal, es precisamente, conseguir que las leyes
internas sean respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas
leyes sean las competentes. Si el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se
convertirían en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley,
que es imperativa en el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en
Derecho Internacional.
2.-. CONFIGURACIÓN TEMPORAL
Los
momentos esenciales que se producen en el proceso del fraude a la ley son:
F
Constitución artificial y maliciosa de la
conexión.
F
Localización de la relación en un
ordenamiento extranjero o nacional.
F
Pretensión de que la reglamentación dada por
el citado ordenamiento (sentencia dictada, derechos adquiridos, etc.) sea
reconocida como válida por el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada.
El
fraude se constituye por el cauce de la conexión artificial y maliciosa. Y
sufre su prueba en el momento en que se pide del ordenamiento defraudado el
reconocimiento de la situación creada.
3.- LA PRUEBA
La
prueba se dificulta por el hecho de acreditación del elemento subjetivo. Goldschmidt
nos propone acudir a los indicios más importantes de la intención fraudulenta
que son la expansión espacial de las conductas -las partes aparecen en un país
extranjero donde no se pueden justificar su actuación- y la contracción
temporal -las partes obran muy aceleradamente-
La
excepción del fraude a la ley se relaciona íntimamente con una resistencia a la
compresión social; la sociedad comprime en una tabla de valores el patrón de
vida que intenta imponer a través del legislador y el individuo intenta
escaparse de la tabla de valores mediante la conversión de un hecho o un acto
jurídico en un negocio jurídico.
En
esta excepción, estamos frente a la confrontación de dos intereses. Por un lado
se encuentra la libertad, la autonomía de la persona; y por otra está la protección
de la imperatividad de ciertas normas. Pero, ¿cuál es el límite de la
autonomía? La autonomía vale como la libertad,
en los marcos que la justicia exige libertad; pero esta libertad no se debe confundir con la utilidad.
“Autonomía debe entenderse como realizadora del valor cooperación, no distante
de la solidaridad, valores sobre los que se apoya la justicia integrada con la
utilidad”.
III.- CLASES
Aunque
no hemos encontrado en las diversas obras y autores consultados, mención a las clases de Fraude a la Ley
Internacional, creemos pertinente citar a María Ester Gobetti, cuyo artículo
sobre el tema encontramos al recurrir a Internet. De acuerdo a la citada
articulista, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley
Internacional:
a.- Retrospectivo:
Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el
pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en
Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo
matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina.
b.- Simultáneo:
Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar
consecuencias inmediatas del acto
perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero
dándose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los
fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.
c.- A la Expectativa:
Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento
produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que
en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y
eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y
se casan en México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del
matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (antes lo era).
En
principio, existen dos criterios opuestos con relación a la aceptación de la
noción de fraude a la ley.
a.- Teoría
que rechaza la noción del Fraude a la Ley:
Precisa que cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, el
Juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por los cuales han
querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.
En este sentido,
se pronuncia Balestra para quien el
fraude a la ley es una cuestión sin entidad suficiente como para constituirse
en un problema propiamente dicho en nuestra materia.
b.- Teoría que admite la noción de Fraude a la Ley:
Considera que obra como un remedio necesario para que la ley conserve su
carácter imperativo. Incluso dentro de ésta corriente de pensamiento, se ha
considerado que solo es aplicable el fraude a la ley con relación a
determinadas materias, como contratos y formas de los actos, empero no,
respecto al cambio de nacionalidad, aún cuando este el caso típico que lo
caracteriza. Sobre el particular se señala que en el cambio de nacionalidad
siempre hay un interés, a no ser que se trate de un hecho absurdo, puesto que de
lo contrario la persona conservaría su anterior nacionalidad.
De
otro lado, sobre la naturaleza jurídica de la institución se han manifestado
las siguientes posiciones:
a.- Posición
que considera que existe relación entre el Fraude a la Ley y el Orden Público
Internacional
Bartin,
sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso particular del orden
público. Cuando interviene el orden público, la evicción de la ley normalmente
aplicable resulta del objeto mismo de la ley, porque su contenido es inconciliable
con los principios fundamentales de nuestra legislación. Cuando interviene el
fraude a la ley, dicha evicción se produce de una manera accidental, de la
intención que la persona interesada en la relación jurídica litigiosa ha tenido
de eludir las disposiciones de su estatuto personal. Estas disposiciones, en
virtud de la intención fraudulenta de la persona que pretende sustraerse a las
mismas, adquieren entonces de hecho, el carácter de disposiciones de orden
público.
En el mismo sentido, Miaja de la Muela considera
que el fraude a º la ley es otro supuesto
integrante del orden público, ya que ambos tienen por finalidad el conservar la
absoluta imperatividad de ciertas leyes materiales del foro cuando falta el
mínimo de equivalencia entre las instituciones de diversos países y ofrecen el
peligro común de una aplicación exorbitante por parte de los tribunales.
Sin embargo, la noción de orden público
internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero tiene una
connotación distinta a la del fraude. El orden público internacional está
constituido por el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias
inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma
de nuestra comunidad y se manifiesta como voluntad del Estado cuando la ley
extrajera contraría un interés superior.
Señala Basadre Ayulo citando a Carlos Vico
(Curso de Derecho Internacional Privado) que en el fondo de toda norma de
Derecho Internacional Privado se halla implícita una cláusula de reserva,
porque la norma extranjera declarada competente por la regla de conflicto puede
hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o jurídicos
esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En tales
casos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera: el orden
público.
Cada país tiene su propio concepto de orden
público, el mismo que es variable y cambiante pues evoluciona históricamente.
Está dado por principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado.
Este orden público internacional es diferente al
orden público interno que comprende
todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por
voluntad de las partes. El orden público en el plano interno es limitar la
autonomía de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el Derecho
Internacional Privado, limita la aplicación de la ley extranjera a ciertos
casos. Así, una ley extranjera puede oponerse al orden público interno, pero no
necesariamente puede contrariar los intereses superiores del país que conforman
el concepto de orden público internacional.
Por su parte, el fraude a la ley se configura con
la modificación intencional de los puntos de conexión que genera la designación
de una ley extranjera que normalmente no resultaría aplicable al caso.
b.- Posición que relaciona el Fraude a la Ley con
el Conflicto Móvil
En el
conflicto móvil nos encontramos ante una relación jurídica creada por la
voluntad humana, en virtud de la cual el sujeto puede elegir celebrar uno o más
actos jurídicos en condiciones particulares, cambiando de nacionalidad o de
domicilio o desplazando un bien de un país a otro, originando así la
concurrencia de varias leyes que pueden ser aplicables al caso.
Si
bien en el fraude a ley también se presenta esta situación de conflicto móvil,
lo relevante aquí es la intencionalidad del sujeto de querer sustraerse de una
ley, para situarse dentro de otra ley que le convenga mejor a sus intereses.
Ahora
bien, en la medida que no exista dicha intención o ésta no pueda probarse,
queda excluido el fraude y nos encontramos solo ante un conflicto móvil.
También
se considera como conflictos móviles los derivados de la aplicación temporal de
la norma, como consecuencia de su modificación en el tiempo. En estos casos se trata
de indagar que ley resulta aplicable.
c.- Posición que considera el Fraude a la Ley como
Abuso del Derecho
El abuso del derecho consiste en hacer uso de una facultad
legal con el exclusivo fin de perjudicar a alguien (concepto moral); o hacer
uso de una facultad legal con un fin diverso al fin social previsto por el
legislador (concepto social). Se advierte en este último aspecto un parentesco
entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de una
facultad legal (cambiar el punto de conexión), pero orientada hacia una
finalidad distinta de la que inspira la norma indirecta local y el derecho
privado coactivo.
Sin embargo, hay autores como J. Maury, que consideran
que el fraude a la ley es una aplicación particular de la teoría general del
abuso del derecho.
V.- EFECTOS
Los
efectos del Fraude a la Ley se relacionan con su sanción que consiste en tener
por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando
todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta.
Consideraremos
los siguientes tipos de efectos:
a.- Efectos del Fraude a la ley con respecto de
la víctima del Fraude
En
este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizo y se niegan
las consecuencias derivadas del fraude.
b.- Efectos
del Fraude a la Ley con respecto al
país defraudado
En
este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las
consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el
no-reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento
adquiridas en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es
reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar
la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia
no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores
formalidades, bastara con que se cumplan estas. Esto puede verse por ejemplo en
el famoso caso Bauffremont, que analizaremos más delante pero que sobre este
punto se puede decir que a propósito de las naturalizaciones, las cortes
judiciales francesas declararon que la Princesa de Bauffremont, no dejo nunca
de ser francesa, no siendo válida su naturalización fraudulenta. Pero el
tribunal de Casación de Francia, no admitió esa tesis, estableciendo en su
lugar otra distinta, que es la que ha prevalecido en la práctica. Otorgada la
nacionalización por un gobierno extranjero, un Tribunal Francés no tiene
derecho a decir que la naturalización no es válida con respecto a la Ley extranjera
que la ha otorgado. Lo único que el tribunal puede hacer es negarse a deducir
ciertas consecuencias. La princesa quiso ser alemana y llego a serlo
válidamente, ante lo cual Francia nada tenía que decir, ¿pero la princesa en
que medida quiso violar la ley francesa? Únicamente para divorciarse. Luego
solamente su divorcio era inadmisible y como consecuencia de ello su segundo
matrimonio era igualmente nulo.
c.- Efectos
del fraude con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento
Estos
van a diferir en la medida que se considere la excepción del Fraude a la Ley:
F Como un concepto autónomo ó
F como una especie dentro
del orden público;
Si
consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden público,
entonces los estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley
la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una noción distinta a
la de orden público esta entendido como un concepto autónomo, a saber de que la
noción del fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que
admitir que en los diversos estados habría que sancionar la ley imperativa de
cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese competente, e
incluso internacionalmente competente.
d.- Efectos del Fraude a la Ley en relación
con terceros países
Para
estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin
que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden público
internacional, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley
violada que armonice con la propia noción del orden público.
Si
le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa
eludida, ya que esta era la internacionalmente competente.
VI.- SANCIÓN
Respecto
a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas.
Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido
en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio que
la sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales.
Sin
embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del
acto jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.
En
el caso de la princesa de Beauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al
segundo matrimonio existía un dilema, mientras que para la ley alemana el
cambio de nacionalidad y el segundo matrimonio eran válidos, para la ley
francesa dichos actos eran nulos. Pues para el cambio de nacionalidad se
requería la autorización expresa del esposo; y en cuanto a las segundas nupcias
esto era un imposible jurídico por cuanto la legislación gala prohibía
expresamente las segundas nupcias.
En
consecuencia el poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio
ordenamiento jurídico a su propio dominio territorial. Es así que los
tribunales franceses lo comprendieron. En tal sentido dichos tribunales no
cuestionan la validez de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio
ellos se sitúan desde el punto de vista de la ley francesa. No encontrando
válidos dichos actos sino que habiendo comprobado que dichos actos tenían como
objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los tribunales
franceses, deciden declarar nulo tanto dichos actos, como sus efectos legales.
Ahora bien las decisiones del tribunal del foro no tienen validez fuera de su
territorio, por lo que sus efectos legales, es decir las nulidades se limitaran
al territorio del país del juez del foro.
VII.- EL
CASO DE LA PRINCESA DE BEAUFFREMONT
El
1° de Agosto de 1874, La Corte de París pronuncia la separación de Cuerpos
entre el Príncipe de Beauffremont, ciudadano francés y su esposa de origen
belga, que devino francés por matrimonio.
En
aquella época la ley francesa aplicable al caso no admitía el divorcio, esta
prohibición no convenía a la princesa. Aprovechando que esta separación de
cuerpos le permite vivir en un domicilio separado, ella viaja temporalmente al
Ducado de Sax-Altenbourg cuya nacionalidad obtiene el 03 de Mayo 1,875.
A partir de entonces como ciudadana alemana ella
recupera su libertad para volverse a casar gracias a su nueva ley nacional que
considera como divorciados a los católicos separados de cuerpo. Entonces la
princesa puede casarse con aquel que preparo su viaje a Alemania; por lo que el
24 de mayo de 1,875, contrae nuevas nupcias con el Príncipe Bibesco, ciudadano
rumano.
Dados los hechos el Príncipe de Beauffremont, que
mantiene su nacionalidad francesa y que por tanto según la legislación francesa
continua casado con la Princesa, entabla un Proceso para esclarecer su
situación solicitando al Tribunal Francés la anulación de la naturalización
obtenida sin su consentimiento y la anulación del segundo matrimonio.
En
Primera Instancia: el Tribunal dicta
sentencia el 10 de Marzo de 1876, favorable al príncipe.
El
primer argumento declara que la princesa de Beauffremont, sin la autorización
del marido, no puede legalmente adquirir una nacionalidad extranjera…….. y que
por tanto ella continua siendo francesa en el momento de su segundo matrimonio.
El segundo argumento considera que en el hipotético
caso que el marido haya dado su consentimiento. El cambio de estado civil
deseado por la mujer no habría resultado del “ejercicio legítimo de una facultad conferida por la ley…….que sería un
abuso……….y que pertenece a la justicia rechazar los actos contrarios a las
buenas costumbres y a la ley”.
En Segunda Instancia:
Habiendo apelado la princesa la Corte de Apelación, constata que el debate
tiene por objeto no la validez de la naturalización extranjera, sobre la cual
ella se declara incompetente. En cambio dicho tribunal se declara competente
respecto a “los efectos legales de dicha
naturalización desde el punto de vista de la ley francesa”.
En su sentencia del 17 de Junio de 1876, dicho Tribunal
sostiene que sin autorización del marido la adquisición voluntaria de la
nacionalidad extranjera no permitía a la princesa de liberarse de la
nacionalidad francesa; y agrega que si los esposos hubieran estado de acuerdo,
ellos no hubieran tenido la voluntad de eludir, gracias a un cambio de
nacionalidad “las disposiciones de orden
público de la ley francesa que las rige”.
Es así como la Corte de Apelación, establece dos
argumentos para declarar el acto de naturalización “inoponible al esposo” y confirmar
la sentencia que declara aún valido el primer matrimonio.
En Tercera Instancia: Por
decisión del 18 de Marzo de 1878, la Corte de Casación, se juzga incompetente
para conocer sobre la regularidad y el valor jurídico del acto de
naturalización realizado en Alemania y del segundo matrimonio.
Que situándose únicamente desde el punto de vista
de la ley francesa, la princesa de Beauffremont, no estaba autorizada por su
esposo para adquirir una nacionalidad extranjera y por consiguiente tampoco
estaba autorizada a invocar la ley de su nueva nacionalidad, transformando su
condición de separada a divorciada. Ni mucho menos debe sustraerse ala ley
francesa que es la única que rige los efectos del matrimonio de sus ciudadanos,
la misma que declara el vinculo matrimonial indestructible. Además agrega que
la princesa había solicitado y obtenido la nueva nacionalidad no para ejercer
sus derechos y deberes naturales que deriven de dicha nacionalización; sí no
más bien con el único objeto de escapar a las prohibiciones de la ley francesa,
contrayendo segundas nupcias; para luego renunciar a dicha nacionalidad, una
vez logrado su objetivo. Que el acto efectuado en fraude a la ley francesa, no
es oponible al príncipe de Beauffremont y la sentencia del tribunal inferior no
ha violado ninguna de las disposiciones invocadas por el recurso.
VIII.- EL FRAUDE A LA LEY EN CÓDIGO CIVIL PERUANO DE
1984
El
Código Civil Peruano no reconoce la excepción de fraude a la ley.
Señala
la Doctora Delia Revoredo Marsano, en sus Comentarios al Código Civil, que
el artículo 2008º del Proyecto de la Comisión Reformadora, del cual ella formó
parte, disponía: “No producen efectos
en el Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el Derecho
extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente”. Sin
embargo, al publicarse el Código Civil pocos meses después, el dispositivo no
aparecía en su texto ni ningún otro precepto similar o análogo.
Citando a la Doctora Revoredo, ella nos dice
“Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una
excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en
los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano
ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo…
ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación
de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley
nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una persona quiere casarse
válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la ley del
domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a
los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y,
sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el
peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están
situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado
la realización del factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la
situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la
intención de evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, - a fin de
acogerse a una ley extranjera- como excepción, indica la doctrina e indicaban
los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha
ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado,
sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”.
Citando la posición de la hoy miembro del Tribunal
Constitucional, María del Carmen y Javier Tovar Gil, en su libro Derecho
Internacional Privado, nos señalan que la Dra. Revoredo optaba por que se
regulara el fraude a la ley como excepción
a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el
artículo 6º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho
Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la
excepción la existencia probada del perjuicio
a un tercero.
Según
los autores citados, Tovar y Gil, aunque no existen documentos públicos que
permitan conocer el razonamiento de los miembros de la Comisión Revisora,
asumen que los argumentos coinciden con los generalmente utilizados para
sustentar la posición contenida en nuestro Código. A saber, las razones
subyacentes a la decisión adoptada son:
F
Se sostiene que una persona al acogerse a
una ley distinta a la normalmente aplicable no se guía por un ánimo fraudulento
de evasión a la ley, sino, por el contrario, la conducta del individuo está
guiada por un ánimo positivo y lógico de buscar la ley que le es más favorable.
F
No existe el elemento de ilicitud necesario
para sancionar el acto jurídico realizado acogiéndose a la ley nacional más
favorable, sino una libre modificación de los factores de conexión, basado en
la libertad de desplazamiento y acción.
F
Aceptar la excepción de fraude a la ley
implica la creación de un elemento de inseguridad jurídica que puede perturbar
gravemente el sistema global del Derecho Internacional Privado.
F
La excepción de fraude a la ley es
innecesaria pues el ordenamiento jurídico está suficientemente protegida
mediante la excepción de orden público y la institución de abuso del derecho.
Carece de sentido negarle eficacia a un acto que no atenta contra nuestro orden
público internacional y que no constituye
abuso de derecho.
IX.- FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL EN EL
CÓDIGO DE 1936
El
Código Civil de 1936, no contenía norma expresa para aplicar el Fraude a la Ley
Internacional, aunque recogía la Excepción de Orden Público en el Art. X del
Título Preliminar; en el Art. XXIII del mismo Título Preliminar se establecía
que “en divergencia de la ley, los jueces aplicarán los Principios del Derecho.
Sin tener que recurrir a la Excepción de Orden Público, se podía recurrir al
Art. II del Título Preliminar que
señalaba que “la ley no ampara el abuso del derecho”.
Este
Código empleaba el factor de conexión “nacionalidad” para el caso de estado y
capacidad, derecho de familia, relaciones personales, régimen de bienes de los
bienes de los cónyuges y sucesiones de peruanos.
CONCLUSIONES:
F Opinamos que la figura
del Fraude a la Ley no necesita ser incluida como institución autónoma del
Derecho Internacional Privado, al existir otras figuras jurídicas como la
excepción de Orden Público y el Abuso del derecho que dan solución a las
situaciones creadas por esta.
F La modificación del
factor de conexión que ocasiona un perjuicio a tercero, constituye un abuso de
derecho. No se puede pretender valer un derecho extranjero, salvo que se
hubiera obtenido regularmente, cuya aplicación acarrea un perjuicio, aún cuando
la conexión con dicha ley se hubiera obtenido válidamente.
F Por constituir un abuso
de derecho, debe atenderse únicamente a los elementos objetivos que configuran
la responsabilidad civil. Debe probarse el perjuicio ocasionado, por la
modificación del factor de conexión y el
Vínculo de causalidad.
F La modificación del
factor de conexión así realizado debe llevar a que no se admitan sus efectos,
sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder a la víctima.
BIBLIOGRAFÍA
1. BALESTRA,
Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, 2ª Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990.
2. BASADRE
AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Editora Jurídica Grijley, Lima,
Perú, 2000.
3. DELGADO
BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ, María
Antonieta y CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln. Derecho Internacional Privado.
Selección de Textos y Jurisprudencia.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, 2000.
4.
GUZMÁN LA TORRE, Diego. Tratado
de Derecho Internacional Privado.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997.
5.
MIAJA DE LA MUELA,
Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid, Atlas, 1975.
6. MONROY
CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogotá, Temis, 1995.
7. REVOREDO
MARSANO, Delia, Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios,
T. VI. 1985, T. VI. Okura Editores S.A. 1985.
8.
TOVAR GIL, María del
Carmen y Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación MJ Bustamante De la Fuente, Lima, Perú, 1987.
9. ZAVALETA CUBA,
Fernando. Derecho Internacional Privado. Parte General. Ediciones Jurídicas, Lima, Perú, 1997.
10. ARAMBURU,
José Félix. El Fraude a la Ley en los Dominios del Derecho Internacional Privado. Revista de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Tomo VIII, Nº 2-3, mayo-junio de 1940.
11. DREYZIN
DE KLOR, Adriana S. y SARACHO CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley en el Derecho
Internacional Privado. Revista
Jurídica Argentina La Ley, 1995-C, La Ley S.A., Buenos Aires, 1995.
12. AZA
SOTOMAYOR, María Consuelo. El Fraude a la Ley en el Derecho
Internacional Privado. Tesis
para optar el grado académico de Bachiller en Derecho, PUCP, 1978.
13. CASTAÑEDA
JIMÉNEZ, Carlos Manuel. La Excepción de Fraude a la Ley en el Derecho
Internacional Privado. Tesis
para optar el grado académico de Bachiller en Derecho, PUCP, 1983.