LA TENTATIVA EN EL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CODIGO PENAL PERUANO

LA TENTATIVA EN EL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CODIGO PENAL PERUANO

WILBERD COLD ESPINO MEDRANOY

Después de trece años de vigencia del actual Código Penal, nos enmarcamos nuevamente en el camino de proceder a revisar su contenido normativo a fin de buscar y proponer nuevas alternativas que sirvan de instrumento eficaz para la prevención y sanción de los delitos y de las faltas que afectan la buena convivencia de la comunidad.

Como es sabido, bajo las bases que estructuran la Teoría del Estado de Derecho, la máxima aspiración filosófica que tiene un Estado, es lograr en el mundo concreto la paz social. Para ello, el Estado debe garantizar y respetar los derechos de los ciudadanos, y viceversa, los ciudadanos también deben respetar sus derechos entre sí, sea individual o colectivamente.

La equiparación conceptual, en el sentido que el derecho, como la historia es dinámico, nos permite entender que el derecho como ciencia social, tiende a revisar sus conceptos dogmáticos en busca de ser cada vez un instrumento más eficaz para la regulación de la conducta humana, por ello es que aparecen corrientes teóricas y doctrinarias que revisan, mantienen, modifican, proponen y dejan atrás conceptualizaciones, que no resultan acorde con la época y la mentalidad del hombre, fruto de la cultura y del avance científico y tecnológico que lo acompaña.

En este trabajo analizaremos, cual es el criterio y las propuestas de la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada por Ley 27837, del 04 de Octubre del 2002, respecto a las formas imperfectas de la ejecución del delito conocida también como Tentativa, para luego arribar a una conclusión final.

La Tentativa, como forma imperfecta de ejecución del delito, no sólo ha merecido una definición de carácter doctrinal, sino que también nuestra legislación y jurisprudencia nacional se han pronunciado al respecto.

El delito, como consecuencia de una conducta humana, reprobada por el Derecho Penal, posee una primera etapa, a la cual llamaremos, punto de partida ó de inicio, para luego desarrollarse hasta arribar a su conclusión, conocida también como consumación y en algunos casos, hasta el agotamiento del hecho punible.

Es precisamente en el desarrollo de la acción y antes de la consumación que a parecen circunstancias que interrumpen el desarrollo de la conducta, sea por causas voluntarias o accidentales, apareciendo así, la Tentativa y las denominadas Tentativas inacabadas y acabadas.

Una de las características fundamentales del Código Penal de 1991, promulgado por Decreto Legislativo numero 635, es que define normativamente lo que se debe entender por Tentativa, así en su artículo 16º, sostiene que: En la Tentativa el agente comienza la ejecución del Delito, que decidió cometer, sin consumarlo. Y señala a continuación, que para los efectos de reprimirla, se realiza disminuyendo prudencialmente la pena.

Lo señalado, nos permite afirmar que una de las mayores diferencias que podemos obtener de la confrontación, entre el Código Penal de 1924 y el Código Penal de 1991, es precisamente lo que se refiere a su tratamiento punitivo. Así pues la norma material penal de 1924, previó que la Tentativa al tratarse de una forma imperfecta de ejecución del delito, merecía una sanción en grado de atenuación con una actuación facultativa del Juez, situación diferenciada del Código de 1991, en el que se prevé de manera especifica en que casos el Juez tiene la obligación de reprimirla, pero sujeta a una valoración prudencial.

El Código Penal de 1991, bajo el principio de lesividad, trajo consigo innovaciones importantes para el Derecho Penal Peruano, inspirado en la Teoría Finalista. Por esta razón, en nuestro medio jurídico penal, apareció una nueva figura de Tentativa exenta de pena, empezándose hablar así, de los denominados delitos imposibles ó Tentativa Inidonea.

/El Anteproyecto del Código Penal, elaborado por la Comisión Revisora al amparo de la Ley Nº. 27837, desarrolla el Tema de la Tentativa en su Titulo II, Capitulo II, en cuatro artículos, es decir, del artículo 16º al artículo 19º. En el Artículo 16º, establece el momento en que se debe verificar la existencia de la tentativa y el criterio para su punibilidad, por ello señala que: " En la Tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito doloso, sin consumarlo. Y que el Juez reprimirá la Tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

Como podemos apreciar, el Anteproyecto sigue casi la misma redacción del artículo 16º del Código Penal de 1991, con la diferencia, que se precisa que la Tentativa sólo procede en los delitos dolosos, excluyéndose de ésta a los delitos Culposos. Así mismo, se elimina, el termino: " Que decidió Cometerlo "; y, se mantiene la aplicación de la prudencia, para los efectos de la punibilidad, al sostenerse que: " El Juez reprimirá la Tentativa disminuyendo prudencialmente la Pena.

Para acreditar los trazados que hemos esbozado, pasemos a realizar en la siguiente pagina, a manera de cuadros, un análisis comparativo de las redacciones existentes tanto en el Código Penal de 1991, como en el Ante Proyecto del Codigo Penal, elaborado por la Comisión Revisora, creada por Ley 27837:

CODIGO PENAL DE 1991

ARTICULO 16º. En la Tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.

El Juez reprimirá la Tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

ANTEPROYECTO DEL CODIGO PENAL - COMSION REVISORA - LEY 27837

ARTICULO 16º. En la Tentativa el agente comienza la ejecución de un delito doloso, que decidió cometer, sin consumarlo.

El Juez reprimirá la Tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

Considero, que es inoficioso que la Comisión Revisora, haya agregado a la redacción del artículo 16º, de la Tentativa, el término " Doloso", ya que, si bien es cierto, ello aclararía normativamente que ésta sólo procede en los delitos dolosos, no menos es cierto, que la doctrina nacional y extranjera ya ha soslayado y sentado este criterio. Así mismo, debemos tener en cuenta que en el sistema bipartito de clasificación de los hechos punibles, que adopta nuestro País, sólo son reprimibles los delitos y las faltas, que bajo el principio de legalidad se encuentran taxativamente previstas en la ley vigente al momento de su comisión, y que dentro de la clasificación de los delitos tenemos: A los delitos: Dolosos y Culposos. Que, los primeros se refieren, a cuando el agente actúa con conciencia y voluntad y los segundos a cuando el sujeto activo procede con descuido al momento de actuar, causando un resultado que nunca quiso acasionar.

Sí, dentro de los delitos dolosos: Encontramos a los delitos dolosos de comisión y a los delitos dolosos de Omisión, entonces en la culpa no existiría Tentativa, más aún, si está claro, que el propio Ante Proyecto en su artículo 12º prevé que la ley Penal siempre describe la infracción dolosa y que la infracción culposa debe estar expresamente establecida en ella, razón por la cual, reafirmamos que está de más colocar en el artículo 16º el termino: " doloso ".

En lo que respecta al Delito Imposible o Tentativa Inidonea, también existen grandes cambios, pues, se han eliminado los términos " Ineficacia absoluta ", y " Absoluta impropiedad ", que establece el Código Penal de 1991, y han sido reemplazados por el término: " Inidoneo "; a que hace referencia actualmente la doctrina Penal para explicar el delito imposible.

Para estos efectos, Pasemos, a realizar una confrontación de lo que establece la norma material penal vigente y Ante Proyecto que es motivo de nuestro comentario:

CODIGO PENAL DE 1991

ARTICULO 17º. No es punible la Tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

ANTEPROYECTO DEL CODIGO PENAL - COMSION REVISORA - LEY 27837

ARTICULO 17º. No es punible la Tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la inidoneidad del medio empleado o del objeto.

A este respecto, podemos afirmar que en este extremo, compartimos el criterio sostenido por la Comisión en el Ante Proyecto en estudio, ya que, el término Inidoneo, en su acepción más amplia involucra o subsume a la ineficacia, que era empleada por la doctrina para explicar precisamente el espíritu del artículo 17º del Código Penal de 1991, dejando así a tras, las confusiones de análisis e interpretación que generaba esta frase, debido a su significado propio de los actos Jurídicos del Derecho Civil, y a la impropiedad a que hace alusión la actual norma material Penal.

La palabra Idóneo, proviene de la raíz Latina: Idoneum, que significa adecuado.

Sí, según el diccionario La Rousse, este término debe ser entendido como, suficiencia o aptitud para alguna cosa[1], entonces, ello nos conduce fácilmente a ratificar lo ya manifestado anteriormente, en el sentido que la variación propuesta es correcta y acorde a la técnica legislativa y al espíritu de la misma norma.

De otro lado, en lo concerniente al artículo 18º, del Código Penal, debemos señalar que éste, no ha sufrido variación alguna, manteniéndose la misma redacción en el Ante Proyecto que propone la Comisión Revisora.

Sin embargo, ello no a ocurrido así, en lo que respecta al artículo 19º, al cual se le ha agregado el término: " Medios a su alcance ", a fin que en virtud del Principio del Derecho Premial, se beneficie al agente que se esforzara para impedir la ejecución del delito, aún cuando los demás participes continúen actuando para obtener la consumación del hecho delictivo. Observemos pues, una y otra redacción:

CODIGO PENAL DE 1991

ARTICULO 18º. Sí el agente desiste

Voluntariamente de proseguir los actos

De ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

ARTICULO 19º. Sí varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación.

ANTEPROYECTO DEL

CODIGO PENAL- COMISION

REVISORA - LEY 27837

ARTICULO 18º. Sí el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

ARTICULO 19º. Sí varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara con los medios a su alcance para impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación.

CONCLUSIONES FINALES:

1. La Tentativa, como forma imperfecta de ejecución del delito, no sólo ha merecido una definición de carácter doctrinal, sino que también nuestra legislación y jurisprudencia nacional se han pronunciado al respecto.

2. Una de las características fundamentales del Código Penal de 1991, promulgado por Decreto Legislativo numero 635, es que definió normativamente lo que se debía entender por Tentativa

3. Es inoficioso, que la Comisión Revisora, haya agregado a la redacción del artículo 16º, de la Tentativa, el término " Doloso", ya que, si bien es cierto, ello aclararía normativamente que ésta sólo procede en los delitos dolosos, no menos es cierto, que la doctrina nacional y extranjera ya ha soslayado y sentado este criterio.

4. Sí, dentro de los delitos dolosos, encontramos a los delitos dolosos de comisión y a los delitos dolosos de Omisión, entonces en la culpa no existiría Tentativa, más aún si está claro que el propio Ante Proyecto en su artículo 12º prevé que la ley Penal siempre describe la infracción dolosa y que la infracción culposa debe estar expresamente establecida en ella, razón por la cual, afirmamos que está de más colocar en el artículo 16º el termino: " doloso ".

5. En lo que respecta, al Delito Imposible o Tentativa Inidonea, existen grandes cambios, pues, se han eliminado los términos: " Ineficacia absoluta", y " Absoluta impropiedad ", que establece el Código Penal de 1991, y han sido reemplazados por el término: " Inidoneo "; A que hace referencia la doctrina Penal

6. Podemos afirmar que compartimos el criterio sostenido por la Comisión, en el Ante Proyecto en estudio, ya que el término Inidoneo, en su acepción más amplia involucra o subsume a la ineficacia, que era empleada por la doctrina para explicar precisamente el espíritu del artículo 17º del Código Penal, dejando así a tras, las confusiones que generaba esta frase, debido a su significado propio de los actos Jurídicos del Derecho Civil, y a la impropiedad a que hace alusión la actual norma material Penal.

7. En lo concerniente, al artículo 18º del Código Penal, éste no ha sufrido variación alguna, manteniéndose la misma redacción en el Ante Proyecto, que propone la Comisión Revisora; no ocurriendo lo mismo, en lo que respecta al artículo 19º, en el que se ha agregado él termino " medios a su alcance", a efecto que con la concurrencia del principio del derecho premial, se beneficie al agente que se esforzara para impedir la ejecución del delito, aún cuando los demás participes continúen actuando para obtener la consumación del hecho delictivo.

/ CHAMORRO BALVIN, Alcides; AnteProyecto de Ley del Código Penal - Parte General - Ley Nº.27837, 2004, Fondo Editorial del Congreso del Perú.

[1] LA ROUSSE, 2002, Diccionario Enciclopedico, Bogotá, PP. 539.