LA SUBVERSION DE LA MAGISTRATURA
Juan F. Jiménez Mayor
La función del juez y sus
atributos son consecuencias históricas y no frutos del azar o la invención del
hombre. Esta constatación afirma la estrecha vinculación de la magistratura con
la evolución del sistema político, pues es en función de la construcción del
Estado moderno y luego del Estado
constitucional, que se puede apreciar también la conformación del sistema de
justicia.
Sin embargo, es importante señalar
que la función de impartición de justicia es tan antigua como la vida en
comunidad y, por ende, como la existencia misma del poder, aunque no siempre ha
existido como la conocemos hoy. Sin duda la conformación del actual sistema de
justicia se ha alimentado de esta conjunción de factores históricos y se ha
adaptado a la forma del Estado constitucional.
La justicia en
un principio fue asumida por la familia y luego por la tribu. La verdadera
justicia se inicia cuando se quitó la venganza de las manos de individuos y se
depositó ésta en manos del grupo social, de quienes detentan el poder. Las sociedades primitivas consideran a la
justicia con un halo de misticismo, lo que configura que ésta se imparta por conducto
de los curanderos y sacerdotes. Sin embargo, sus métodos primitivos de
detección de conductas se sustentaban en efectuar actos de prueba se
sobrevivencia que se relacione con aspectos sobrehumanos, que determine la
culpabilidad o inocencia: pruebas de veneno, fuego y dolor. La Inquisición
tomaría como fuente dicha forma de administrar justicia a través de tormentos,
para determinar la culpabilidad o inocencia.
Estas técnicas
primitivas fueron muy comunes en toda una época de la historia del hombre.
Montesquieu[1]
las resume al hablar del combate judicial,
refiriendo que las controversias se arreglaban a batallas, lo que configura el
origen del duelo. De tal manera que los primeros tribunales serían encuentros
pugilísticos regulados, en donde los jueces no eran sino los árbitros. De esta
forma, el concepto de justicia primitiva se sustenta no tanto en desarrollar
capacidades de declarar el derecho aplicable al caso, tal como lo conocemos
hoy, sino en organizar y controlar la disputa e impedir el desorden público y
la violencia privada.
Es bien sabido que la construcción del Estado
moderno se inicia con el proceso de concentración del poder, que ocasiona el
debilitamiento de los poderes locales y la estructura feudal. A ello contribuyeron muchos elementos como
el surgimiento de las ciudades, la estandarización de las reglas de comercio
con pesos y medidas uniformes, la consolidación de mercados y economías
nacionales, la necesidad de cubrir los mayores costos de la guerra luego del
descubrimiento de la artillería, el sentimiento nacional, la formación de la
burocracia estatal, la necesidad del manejo de la economía, entre otros.
La estructura feudal, anárquica y
difusa, tuvo que dar paso, entonces a un régimen centralizado que fue
acumulando cada vez más poder. Los historiadores refieren que recién cuando se
consolida este poder unificado, al margen de otros poderes, es decir, cuando el
poder no tiene otro referente que lo cuestione, aparece el Estado moderno o
propiamente el Estado.
Este proceso duró varios siglos y
no fue lineal en todas las estructuras de poder en Europa. En unos países este
proceso demoró más, pero en todos se llegó a un mismo resultado: la formación
del Estado.
Este Estado que surge en Europa se
desarrolla fuertemente hasta hacerse absoluto. Inglaterra, Francia y España,
son las experiencias más desarrolladas de esta época y en ellos se expresa
notoriamente este proceso, en donde destaca el poder como elemento central del
Estado moderno, concentrando todas las funciones que hoy conocemos.
En materia judicial, la teoría fundamental
de esta época era que el rey es la fuente de toda justicia. Todos los
funcionarios, incluidos por cierto los jueces, eran servidores del monarca. No
existía separación de poderes; era absurdo entonces pensar con esta categoría
y, en cambio, hay una estrecha ligazón entre la judicatura y el poder político.
Ello sucedió tanto en Inglaterra,
donde la evolución fue más rápida, y en Europa continental. El desarrollo jurídico de Inglaterra y
el continente fue distinto, pues la isla no conoció la incorporación del
derecho romano, por lo que la práctica judicial no estaba sustentada en el
derecho culto enseñado en las universidades, sino en el derecho común inglés.
Los jueces se ocuparon de aplicar este derecho en todo el reino siendo los
operadores claves para la vigencia y extensión del common law . A pesar de la
distinta fuente jurídica que derivaría en familias jurídicas heterogéneas entre
Inglaterra y Europa Continental, el punto era el mismo: la justicia era real y
la administraban los jueces a nombre del rey.
Sin embargo, no hay que pensar que
ello podría significar que la magistratura se encontraba subsumida a la
voluntad del monarca. Aquí, ya debemos hablar solo de la experiencia inglesa,
para referir los matices del modelo anglosajón respecto a su aparato judicial.
Y es que a pesar de la característica regalista de la judicatura, existía la
premisa de que incluso el Rey debe someterse a la Ley. Esto figura en los
antiguos textos ingleses, como la Carta de 1215.
La evolución absolutista inglesa
llevaría a la tentación del poder en extralimitarse incorporando la función
judicial como propia de ciertos monarcas. La dinastía de los Estuardo pretendió
resquebrajar el principio de legitimación en los nombramientos reales de las
Cortes, que siempre fueron realizados entre los miembros de la corporación de
abogados, buscando además reservar al rey la competencia para la resolución de
ciertas competencias. Sin embargo, esta circunstancia sería uno de los factores
de las guerras civiles que buscaron reponer el derecho frente a los intentos de
copar el poder.
Algunos autores señalan que en el
camino hacia el absolutismo, la magistratura se fue formando en la lucha de los
poderes locales y el poder central, buscando alcanzar un equilibrio dentro del
sistema político[2].
Ello es percibible claramente en el modelo inglés, luego de la Gloriosa
Revolución, que definió el ejercicio controlado del poder político advirtiendo
a quienes pensaban que éste puede ser ilimitado, que existen ciertas reglas
inmutables que no podían ser cambiadas por la simple voluntad del monarca. El
cuello de Carlos I de Inglaterra da cuenta de ello.
En el plano judicial, el propósito
regalista de cooptación, también fue neutralizado. Si el principio era la
supremacía de la ley, debía existir una garantía para el debido funcionamiento
de las judicatura. Se planteó así a principios del siglo XVIII la independencia
judicial, como un elemento central de la aplicación de este principio de
supremacía legal, incluso por encima del poder de cualquier soberano, aún el
Parlamento. El documento central sobre la aplicación de esta garantía judicial
es el Act of Settlement (1701), que señala que los jueces permanecen en sus
cargos siempre que mantengan compostura
y solo pueden ser destituidos por el Parlamento, a través del
procedimiento del Impeachment. Así, se establece que la magistratura no está
sometida a ninguna otra forma de responsabilidad sobre sus decisiones que al
censo del Parlamento mismo.
La
Revolución Francesa introdujo un enfoque moderno a la magistratura como
aparato, pero le dio una dimensión disminuida. Igual que en Inglaterra, el
sistema judicial francés se basó en muchas de las instituciones existentes en
el antiguo régimen, pero produjo una
ruptura. De hecho la aplicación del derecho culto o romano fue una de
las características que asumió esta familia jurídica, pero adosado, luego de la revolución, hacia una nueva
codificación normativa.
La Revolución trajo profundos
cambios en la judicatura, dando una dimensión disminuida respecto al sistema
jurídico. Las circunstancias históricas de ello se explican por el papel que
cupo a las Cortes Supremas que encarnaban la soberanía del Rey, que se habían
opuesto a las ideas reformistas y que representaban un peligro por el poder que
podían asumir y que representaba y los intereses corporativos que no coincidían
con los ideales de libertad e igualdad.
La base de una visión reducida de
la magistratura, se derivaba de lo que se conoce como leggicentrismo, es decir, de la consagración de la ley como
expresión de la voluntad general de la nación, a una categoría suprema. Ello se
derivó, de un lado de la potenciación del papel del Parlamento como la fuente
de derecho preeminente; pero del otro, de la disminución de la capacidad del
juez para declarar el derecho circunscribiendo su labor a lo que la ley misma
decía. Ello llevó a la clásica mención
de que el juez no es sino la boca de la ley, generando una categoría de jueces
minusválidos, a quienes solo se le podía dar la función de la aplicación de la
ley, pues la creación del derecho dependía exclusivamente del Parlamento. El
juez entonces no solo no podía controlar judicialmente la labor del legislador,
sino que no podía interpretar la ley. En caso de duda el juez debía consultar
con el legislador para verificar la correcta aplicación de la ley. Ello sería
más adelante el antecedente del recurso de Casación, que tiene por objeto
verificar la correcta uniformidad en la aplicación judicial de la ley.
Otro límite definido, fue la
prohibición a la magistratura de cualquier forma de control de la
administración, que es también el origen de la jurisdicción administrativa,
separada de la jurisdicción ordinaria a cargo de la magistratura.
Una de
las contribuciones más importantes de la Revolución en materia judicial fue la
introducción del llamado modelo “burocrático-procesal”[3]
.El modelo inglés proclama la presencia de un juez por decisión de la Corona
sin ningún mecanismo formal de progresión o carrera. El juez será juez toda su
vida en la instancia en la que se le designe. ”El que acepta cumplir una
función judicial –escribe Lord Denning debe saber que quedará para siempre en
la misma posición, sea que se trate de la función de juez de la Hight Court o
de una corte de condado o de stipendiary magistrate”[4]
Se cree que una de las mayores garantías del magistrado inglés reposa
precisamente en la ausencia de ese “carrerismo” y en poder convocar a los
egresados de las mejores escuelas de derecho; origen o consecuencia de todo
ello, es que el ingreso al sistema judiciario constituye un verdadero mérito y
prestigio profesional.
A diferencia de Inglaterra, pues, en Francia la Revolución
aportó la construcción de un modelo distinto, que alude a la necesidad de
contar con la figura de un juez profesional dentro de un régimen de carrera,
que requiere promociones y la pertenencia a un cuerpo permanente de
funcionarios. Ello fue lógica consecuencia de la eliminación de la
comercialización y herencia de los cargos existente en el antiguo régimen. Otros
aportes de la Revolución, serán la obligación de fundamentación de las
sentencias, la abolición de jurisdicciones privilegiadas y la inamovilidad en
los puestos.
De esta forma, el juez-funcionario
es un jurista, un profesional formado en leyes, que debe tener una formación
calificada universitaria, que es seleccionado según criterios burocráticos e
“insertado en una estructura jerárquica donde aspira a ser promovido”[5].
Diez-Picazo señala que estas expectativas de carrera suponen los mayores
riesgos para la independencia de los jueces europeos. Este será un tema siempre
polémico.
Sin embargo, la evolución de la
judicatura, no queda allí, pues existe luego de este proceso de racionalización
y división del poder, la revalorización de la figura del juez[6], en
donde se plantea que el papel del juez no solo es de acatamiento de la
legislación, sino que la jurisdicción es un acto creación del derecho, que
plantea la equiparidad de esta función con el propio acto de legislar. Esta tesis que hoy es de corriente
utilización, ciertamente, no es muy antigua y refleja el nuevo papel del juez
en la escena jurídica moderna.
Cappelletti sostiene que esta
evolución en donde se ha revalorado la función del juez ha ocurrido por varias
razones. Una de ellas es el desarrollo del constitucionalismo social que ha
conllevado al surgimiento de nuevas prestaciones y de intervención del Estado
que ha ocasionado que se efectúen construcciones jurisprudenciales de nuevos
derechos y de nuevas expectativas. A ello ha contribuido también –siguiendo al
mismo autor- el surgimiento y consolidación de convenios internacionales de
derechos humanos, que ha “desembocado en un mayor activismo judicial, en la
medida que estos convenios contienen
normas de tipo general que al hacerse judicialmente exigibles requieren de un
mayor papel creador por parte de los jueces”.
Evidentemente la evolución del
constitucionalismo de la post guerra, con el fortalecimiento del Estado de
derecho y el desarrollo del sistema de garantías constitucionales y las llaves
que permiten asegurar la vigencia del principio de supremacía constitucional,
ha servido para otorgar un mayor peso a quien puede equilibrar las posiciones
dentro del Estado: el juez. El punto es de tal magnitud e importancia que
inclusive modernamente se refunda el sistema político para denominarlo Estado Jurisdiccional de Derecho[7].
La teoría constitucional en esta
etapa ha cobrado gran importancia, efectuando planteamientos nuevos encaminados
a establecer nuevas premisas que buscan la construcción de modelos más
garantistas y equilibrados desde la dimensión política. Y es que la experiencia
del siglo XX lo requirió a efectos de que puedan consagrarse contrapesos
adecuados al poder. En esa medida ya el propio Kelsen señaló la necesidad de
que mientras mayor fuerza cobran las mayorías en un sistema democrático, el
juez debía asumir un papel tanto mayor para proteger a las minorías contra los
abusos de la mayoría [8].
De esta forma, la judicatura ha
evolucionado hasta consolidar el papel del juez revalorando su labor y
situándolo en un papel central dentro del sistema político.
Lógico impacto de la ideas
revolucionarias de fines del siglo XVII, el Perú, como el resto de países de
América, luego del proceso independendista buscó aplicar el modelo liberal
republicano. Sin embargo, en el intento de desarrollar un nuevo sistema
político no pudo desligarse del todo de sus fuertes ataduras culturales con el
pasado régimen.
El sistema político que se inició
entonces, nació con problemas de engarzamiento social, sin la existencia de una
nación y carente de una burguesía que consolide el proceso liberal. Además, el
vacío de poder generado por la independencia con la Metrópoli, trajo como
consecuencia el afán por detentar el poder por parte de los nuevos líderes,
iniciándose así el caudillismo político.
En el Reglamento Provisional de
Huaura, expedido por San Martín el 12 de febrero de 1821, el primero de los
documentos emancipadores que rigió en la extensión del territorio que ocupó el
Ejército Libertador y que buscó dotar de una organización para el gobierno de
las zonas concernidas en tanto dure la guerra de independencia, hay ya una preocupación central sobre el
sistema de juzgamiento que debía aplicarse. De los veinte artículos que integra
este documento, dieciseis están dedicados a la forma de administrar justicia.
Este Reglamento crea cuatro departamentos que se hallan bajo la protección del
Ejército Libertador: Trujillo, Tarma, Huailas y los de la Costa y en su artículo
10 crea una Cámara de Apelaciones que se ubicará en el departamento de
Trujillo, “compuesta por un Presidente, dos vocales y un fiscal...” Las
atribuciones de esta Cámara están señaladas en el artículo 12 y son las de
conocer las causas de competencia de las Audiencias “con la sola restricción de
no extender en las causas de mayor cuantía...”[9]
Esta Corte, a los pocos meses de
creada, fue reemplazada por la Alta Cámara de Justicia, según Decreto del 4 de
Agosto de 1821, instancia que fuera
luego recogida en el Estatuto Provisional del 8 de octubre de 1821, dado
también por San Martín. Dicha Cámara tenía residencia en Lima y sobre ella dice
el Estatuto en su Sección Séptima artículo 1° : “El Poder Judiciario se
administrará por la Alta Cámara de Justicia, y demás juzgados subalternos que
por ahora existen o que en lo sucesivo se establezcan”.[10]
La Alta Cámara de Justicia es la
predecesora de la Corte Suprema y acumuló según este Estatuto, competencia
sobre algunos fueros privativos. A ella correspondían las mismas atribuciones
de las Audiencias, a la que se agregaba las causas civiles y criminales contra
los cónsules “y enviados extranjeros”, de los funcionarios públicos que
delincan en el ejercicio de sus funciones, los asuntos de minería, entre otros.
Estaba conformada por un Presidente, ocho vocales y un fiscal.
Esta Alta Cámara estuvo regulada
hasta el 19 de diciembre de 1824 que, en cumplimiento de la Constitución de
1823, se convirtió en Corte Superior, estableciéndose desde entonces la Corte
Suprema de Justicia, que se instaló formalmente el 8 de febrero de 1825, bajo
la Presidencia de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Es importante señalar
que los antecedentes expuestos en el Reglamento de Huaura y el Estatuto
Provisional expresan el enorme interés de los que gobernaban el país en
momentos dífíciles, por organizar una judicatura que devuelva la paz social e
instaure cierto orden y seguridad jurídica; sin embargo, el hito con el que
comienza la regulación judicial orgánica, sería la Constitución de 1823, la
primera de todas nuestras Cartas Políticas, y que buscó organizar esta función.
Si bien, la Carta de 1823, no
llegó a regir íntegramente, en la parte judiciaria,
como la denominó, sí tuvo un impacto muy importante, pues en ella se
instaura la Corte Suprema y también por primera vez se consagran garantías
institucionales para el funcionamiento de la judicatura, ingresando a la
modernidad y buscando instaurar un Estado Constitucional, fundando el régimen
republicano de gobierno. Se consagran figuras jurídicas importantes del
liberalismo, señalándose que la justicia se administra a nombre de la Nación,
recibiéndose una influencia neta de las ideas revolucionarias francesa y
norteamericana. La forma avanzada en
que se organizó el poder judiciario, al
menos en teoría, haría que en muchas de las normas que en esta Carta se
consagran se repitan más adelante. En verdad los constituyentes en este texto
hicieron un gran trabajo sobre el tema judicial.
La Constitución de 1823 eliminando
todo fuero especial, estableció el uso exclusivo de esta función al “Poder
Judiciario”, el mismo que se ejercita a través de los tribunales y juzgados
subalternos, no existiendo “otros jueces que los establecidos por la
Constitución”[11].
El artículo 97 consagra el principio de inamovilidad judicial, estableciendo
que los jueces son inamovibles de por vida, salvo inconducta que dé motivo para
lo contrario[12].
Se señaló que la Corte Suprema de
Justicia, estaba conformada por un Presidente y ocho vocales; pero a diferencia
de la Alta Cámara de Justicia -su antecedente inmediato-, tenía no uno sino dos
fiscales. Asimismo, organizó el país en Cortes Superiores y juzgados de derecho
en todas las provincias, “arreglándose su número en cada una de ellas, según lo
exija la pronta administración de
justicia”. Entonces, como ahora, el problema de la morosidad judicial,
estaba en la agenda de la justicia. Es importante apuntar que todavía no se
descubre en el país una forma distinta de organizar el poder judicial que no
sea a través de cortes superiores.
Otro de los aportes de la Carta de
1823 fue que la Corte Suprema era una Corte de Casación, al ser competente para
conocer los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias de
última instancia de las Cortes Superiores, “para el efecto de reponer y
devolver”. Se estableció que “todas las
causas se fenecerán dentro del territorio de cada Corte Superior”, Asimismo,
reguló el juicio por jurados para causas criminales, estableciendo el principio
de publicidad (artículo 107).[13]
El problema de la corrupción
judicial no era tampoco extraño al texto constitucional, por lo que se señaló
en el artículo 109 que cualquier persona puede denunciar a los jueces por casos de “soborno, la
prevaricación, el cohecho, la
abreviación o suspensión de las formas procesales, el procedimiento ilegal
contra la libertad individual y la seguridad de domicilio.” Además, se señalaba en el artículo 111 que
los jueces de primera instancia son responsables de su conducta ante las Cortes
Superiores y éstos ante la Corte Suprema. No cabe duda que ya entonces este era
un problema que atender y que se remonta a la época anterior.[14]
Es importante señalar que la
situación de la justicia entonces –como ahora- no era la mejor. Manuel Lorenzo
de Vidaurre y Encalada, a quien le tocó el honor de ser el primer Presidente de
la Corte Suprema y la inauguración del nuevo proceso histórico de la judicatura
en el Perú, fue además un crítico del sistema. En su “Plan del Perú”, que
escribió en 1810 y publicó en 1824, escribió:
“El
primer agravio al público consiste en que se juntan los oidores a una hora
después de la señalada por las leyes: es decir, a las nueve en verano y a las
diez en el invierno (...) el segundo agravio que se hace al público es ver las
causas de un modo irregular y extraño. Se forma una lista, donde se escriben
las causas que están para decidirse . Por su parte, el abogado y la parte
ignoran el día preciso que le tocará en suerte. No se sabe si le tocará en un
mes, dos, cuatro, un año, dos y cuando menos se piensa se resuelve
precipitadamente, muchas veces sin que haya tenido la oportunidad de
argumentar....(...) el tercer agravio es el tiempo de las votaciones. Si los
Oidores están convencidos y llevan las
sentencias vendidas desde sus casas, en el día se estampa el fallo; pero si no
es así, sino que la materia les es indiferente...se demora la resolución meses
y también años. Ya de las razones alegadas por las partes no hay el más pequeño
recuerdo; o se vota como quien tira un dado..... la cuarta ofensa que se hace a
los vasallos de Su Majestad se funda en la arbitrariedad y notoria injusticia
con que se procede muchas veces...(...) el quinto agravio que consiste en que
el regente u oidor que preside no deja hablar al abogado, siempre que el
impedirlo conviene a sus designios...”[15]
Su sentencia final al catálogo de
problemas es demoledora:
“La
mala conducta de los oidores consiste en que todos tienen por único objeto
enriquecerse; comercios, haciendas, y giros públicos son medios u proporciones
parta los tratos y otros recursos más criminales. Amistades, concubinatos,
banquetes, diversiones, acompañadas del orgullo y soberbia más refinada; ningún
estudio, la meditación proscrita, el deseo del bien público desterrado de sus
corazones; tales son las prendas que adornan a los oidores ignorantes,
codiciosos, eras fieras devoradoras que destrozan, insultan, arruinan. El
marido no tiene segura la más fiel consorte; una familia ilustre se ve expuesta
al abatimiento en el estupro de una hija; los antiguos mayorazgos ven
arrebatados sus primogénitos para casarlos con las hijas de estos sopistas”[16]
No es extraño, entonces que un
crítico del sistema, una persona con una sólida formación jurídica, haya tenido
el encargo de iniciar el proceso de organización judicial del nuevo Estado en
formación. El, que fue condenado por la Inquisición en 1806 por su espíritu
vehemente y contestatario, fue quien inició el camino de una nueva forma de
administración de justicia, ejerciendo la Presidencia de la Corte Suprema en
períodos intermitentes[17].
Sin embargo, será en la última fase de funciones de Vidaurre en la judicatura,
que se ejerció un período de irradiación jurídica muy importante desde la Corte
Suprema; quizás el más importante de toda nuestra vida republicana.
El marco importante para ello fue
lo dispuesto por la Constitución de 1834, que encargó a la Corte Suprema, en su
undécima disposición transitoria, que la Corte Suprema presentará al Congreso
en cada sesión anual, el proyecto de uno de los Códigos de la Legislación,
principiando por el civil. Basadre señala que los anteriores intentos de
codificación liderados por Bolivar y Gamarra a través de comisiones
codificadoras fracasaron, pero en este caso dicho proyecto fue concluido,
aunque no prosperó no solo por su contenido, sino por que se truncó el proceso
constitucional.[18][19]
Lo importante de la presencia de
Vidaurre es demostrar la línea iniciada entonces en el Perú, con juristas de
primera línea, que dejaron honda huella a las generaciones que le conocieron.
Sin embargo, la organización de la
judicatura tendrá su mejor demostración, con el Reglamento de juzgados y
tribunales, aprobado por la Corte Suprema el 22 de setiembre de 1845, en donde
se establecía la organización de los juzgados y tribunales, sus facultades y
otros temas de la administración de justicia y que reemplazó al de 1822.
Posteriormente, se designó una
comisión parlamentaria revisora de códigos, que estimó proponer el nuevo
Reglamento de Tribunales y el de Justicia de Paz, que fue aprobado por Decreto
del 20 de mayo de 1854. Otras reformas sustantivas a nivel legislativo o
estatutario orgánico son las de 1855, 1912, 1963 y 1991.
En el plano constitucional, la
evolución de la judicatura continuó después con la Constitución de 1826,
denominada también Constitución Vitalicia
de Bolivar. Esta Carta agrega importantes innovaciones a los aspectos ya
consagrados de la de 1823. Ahora hay una mención importante al gobierno
institucional y la facultad disciplinaria en su artículo 106 inciso 11, cuando
señala que es atribución de la Corte Suprema ejercer la “alta facultad
directiva, económica y correccional sobre los tribunales y juzgados de la
nación”. Esta es la primera mención a la autonomía funcional del Poder Judicial
en nuestra historia constitucional.
Asimismo se señala que los jueces
de derecho provinciales, como les denominaba la Carta de 1823, serán ahora
jueces de letras y crea la figura del juez de paz para las conciliaciones “no
debiéndose admitir demanda alguna civil o criminal de injurias, sin este previo
requisito”[20]
A su turno se establece un régimen complicado de designación de magistrados de
la Corte Suprema, en donde el Senado proponía la lista de candidatos al
gobierno, quien a su vez efectuaba una selección en ternas que enviaba a la
Cámara de Censores, quien efectuaba la selección final[21].
El Senado elegía a los magistrados de instancias inferiores. Esta Carta también
mantuvo el principio de inamovilidad, el que la justicia emana de la Nación y
la forma descentralizada de jurisdicción.
Hay que hacer notar que no se
habla en estos textos todavía de los principios de autonomía e independencia en
forma explícita, aunque se hace mención en la norma constitucional a su
contenido esencial.
La Constitución de 1828, mantuvo
también los criterios de sus antecesoras en cuanto a los principios
jurisdiccionales de inamovilidad. Creada luego de la experiencia de la
Constitución Vitalicia de Bolivar, se
considera a la Carta de 1828, producto de un Congreso Constituyente, el texto
primigenio de nuestra forma constitucional, el documento que marcaría definitivamente nuestro sistema político
y que fue denominada por Manuel Vicente Villarán como la madre de nuestras
constituciones[22].
La Carta de 1828 es la primera que
habla explícitamente de independencia. Dice su artículo 103 que “el Poder
Judicial es independiente y se ejercerá por los Tribunales y Jueces”. Para
ratificar este principio señala que los jueces “son perpetuos y no pueden ser
destituidos sino por juicio y sentencia legal”, lo que configura una protección
necesaria para garantizarla.
Establece un sistema de elección
democrático-descentralizado de la Corte Suprema, en donde se señala que los
vocales serán elegidos “uno por cada departamento”. Mantiene la estructura de
Cortes Superiores, agregando que funcionan en todas las capitales de
departamento, así como los juzgados provinciales. No olvidemos que ésta es una
constitución descentralsta, pues creó las Juntas Departamentales.
Ratifica la presencia de jueces de
paz para las conciliaciones, creada por la Carta de 1826. De igual modo
establece la publicidad de los juicios y agrega otros principios importantes:
la deliberación en secreto, la motivación de las sentencias y el
pronunciamiento en audiencia pública[23].
Asimismo, proscribe la autoinculpación en causa criminal y establece como sus
antecesoras el juzgamiento por jurados.
Esta Carta duró sin contratiempos
hasta 1834, en que fue reemplazada por la Constitución de ese año, elaborada en
función al mandato de la propia Carta de 1828 que en su artículo 176 estableció
una vigencia sin alteraciones en los siguientes cinco años y autorizando a la
convocatoria a una Convención Nacional, encargada de modificarla total o
parcialmente. En la sección del Poder Judicial, la nueva Constitución mantuvo
lo recogido en la anterior, aunque introdujo algunos cambios que apuntamos a
continuación.
Esta es la primera Constitución
que refiere la existencia de Distritos Judiciales y el requisito de nacimiento
exclusivamente en la República para los cargos judiciales[24].
Mantiene el retroceso conforme a su antecesora en el aspecto de gobierno
interior, pues no repite la cláusula del artículo 106 inciso 11 de la Carta de
1826, señalando que la Corte Suprema presenta “al Congreso cada año en la
apertura de sus sesiones, informes para la mejora de la administración de
justicia”[25],
con lo que deja en términos relativos la autonomía, condición de gobierno
básica para el Poder Judicial y su independencia funcional.
Sin duda que la contribución de la
Carta de 1834 en materia judicial será el artículo 127, que introduce la llave
maestra de la independencia jurisdiccional, al señalar que “ningún poder ni
autoridad puede avocarse causas pendientes en otro juzgado, sustanciarlas, ni
hacer revivir procesos concluidos”. Esta cláusula constitucional, se mantendrá
casi con la misma redacción en las constituciones futuras.
La Carta de 1828 estableció la
forma de designación de magistrados de la Corte Suprema a través de ternas
dobles que debían preparar las Juntas Departamentales. El Senado las reducía a
ternas simples, dentro de la cual el Ejecutivo escogía. Para los jueces no
intervenía el Senado sino las Cortes Superiores. La Carta de 1834, empero,
atribuyó al Senado el nombramiento de los vocales de la Corte Suprema, entre
candidatos que presenten los Colegios Electorales.
Por su lado, la Constitución de
1839, conocida como “Carta de Huancayo”, contiene algunos cambios respecto a su
predecesora. Elimina en su artículo 111 la reminiscencia a la independencia del
Poder Judicial y no señala apropiadamente el principio de inamovilidad. Desde
esta perspectiva, se aprecia una intención de no dar mucho vuelo a este poder
del Estado. Sin embargo, regula con énfasis
la publicidad en los juicios, estableciendo que ésta es esencial.
Esta Constitución señala que los
cargos de Vocal y jueces solo podrán ser ejercidos por peruanos de nacimiento y
estableció que los Vocales de la Corte Suprema son designados por el Presidente
de la República dentro de una terna presentada por el Consejo de Estado. Esta
es una de las constituciones que más redujo la importancia de la independencia
del Poder Judicial y fue la que en esta fase inicial, tuvo la mayor duración.
La Constitución de 1856 inicia una
tendencia reductora respecto al Poder
Judicial. Las constituciones anteriores tuvieron una dedicación especial al
tratamiento del Poder Judicial, conteniendo en lo mínimo cómo se estructura
este poder (tribunales y juzgados), la forma de designación de magistrados,
ciertas garantías institucionales, atribuciones de la Corte Suprema y demás
instancias; las sucesivas Cartas constitucionales anteriores a la de 1979
prefirieron no tocar todos los temas importantes, dejando muchos temas al
legislador. En efecto, esta vez la
Constitución de 1856 solo dedica al Poder Judicial diez artículos[26].
Entre los cambios más
significativos de esta Constitución está declaración de inamovilidad de los
miembros del Poder Judicial, sin embargo, relativizándolo al determinar la ley “la duración de sus
empleos”.
Se establece que el nombramiento
de los Vocales Supremos se efectúa por el Congreso, a propuesta en terna doble
del Poder Ejecutivo; los jueces superiores y provinciales, serán designados por
el Ejecutivo a propuesta de las Juntas Departamentales. Aunque mantiene los
principios de publicidad, no avocación a causa pendiente, no contiene los
requisitos para los cargos, ni las atribuciones de la Corte Suprema ni demás
órganos jurisdiccionales. Lógica consecuencia de la omisión sobre el tema de la
independencia, tampoco hay una norma sobre el sistema de gobierno del Poder
Judicial.
Aunque es importante señalar que
la Carta de 1856 crea por primera vez el cargo de Fiscal de la Nación, “para
vigilar el cumplimiento de las leyes”, debemos decir que configura un retroceso
en materia judicial y es el hito de ruptura hacia el futuro, pues las
Constituciones que le sucedieron: la de 1860, 1920 y 1933 fueron similares en
esencia.
En efecto, la Constitución de
1860, la de mayor duración en nuestra historia, no introdujo mayores cambios al
texto de 1856 y redujo aún más su articulado[27]
. Aunque la del 56 estableció la amovilidad conforme a Ley, la del 60 ni
siquiera contempló dicha norma. Peor aún, estableció que la justicia se
administra conforme a la forma que las leyes determinen, dejando ello al arbitrio
del Congreso.
El sistema de nombramiento era
parecido a la de 1856, la diferencia era que para los vocales superiores y
jueces de primera instancia la terna no sería presentada por las Juntas
Departamentales, sino la Corte Suprema y Cortes Superiores, respectivamente.
Tampoco se efectuó mención alguna sobre atribuciones, dejando librado todo a
criterio del Congreso; no se dispuso nada respecto a la existencia de Distritos
Judiciales. La Carta de 1860 eliminó la figura del Fiscal de la Nación.
La Carta de 1860, que tanto
influyó en nuestra vida constitucional, no fue feliz en el tratamiento del
Poder Judicial. Si bien, no puede determinarse la exclusiva responsabilidad de
las constituciones de los males nacionales, en este caso, quizás la forma de regular
el Poder Judicial, haya inspirado el escaso respeto de los sectores políticos
hacia este órgano del Estado, que se selló con las Cartas de 1920 y 1933[28].
La Carta de 1920 mantiene muchas
de las normas anteriores. Vuelve a señalar que es el legislador ordinario quien
determina la organización del Poder Judicial. Ratifica en lo genérico la forma
de designación de los vocales de la Corte Suprema, aunque con matices, siendo
que siempre son nombrados por el Congreso entre diez candidatos propuestos por
el Poder Ejecutivo.
Establece la posibilidad de que un
magistrado de la Corte Suprema pueda ser Ministro de Estado. Es la primera
Constitución que se refiere a la carrera judicial y la que regula el tema de
las ratificaciones, las que serán cada cinco años, siendo una facultad de la
Corte Suprema, pero solo para los jueces de primera y segunda instancia.
Introduce el tema de la justicia militar, estableciendo el principio de que
“por ningún motivo” pueda extenderse sobre personas que no estén en el servicio
efectivo del ejército. Sin duda una mejor redacción que las ulteriores[29]
Empero, tiene una norma controversial, que afecta la independencia individual,
al señalar que la Corte Suprema ejercerá autoridad y vigilancia sobre todos los
tribunales y juzgados de la República, “tanto en el orden jurídico como en el
disciplinario”. Sin duda una redacción poco feliz, pero que fue aplicada en el
sentido de aplicar un sistema de control, más no de jerarquía.
Frente a los aspectos positivos,
la Carta de 1920 en la regulación del Poder Judicial continúa una tendencia
reducida del rol de la justicia y, por el contrario, deja entrever la
minusvalía de este órgano del Estado, a quien no se le otorgan herramientas
claras para asumir su autonomía e independencia.
La Constitución de1933 contiene
avances en relación a las anteriores. Consagra la primera declaración de que la
administración de justicia se ejerce con las garantías y procedimientos que la
Constitución y las leyes establecen. Esto que podría ser nimio, es una declaración
importante pues sustrae de la competencia del legislador la forma de actuación
del Poder Judicial, como lo contemplaron las anteriores constituciones, para
darle el marco general de actuación a partir de la propia carta fundamental.
Sin embargo, repite en mucho las
normas anteriores: el mismo sistema de designación; mantiene la disposición
sobre ratificación –aunque deja a la ley el tiempo y forma en que se realiza-;
la publicidad en los juicios, entre otros aspectos; aunque mantiene también
ciertas omisiones centrales ya apuntadas anteriormente: la invocación a la
independencia, la forma de gobierno institucional, las atribuciones de la Corte
Suprema, entre otros. Por todo ello, no podemos decir que la Carta del 33 haya
efectuado un mayor avance a Constituciones anteriores; por el contrario, quizás
se pueda señalar que no fue mejor que las Cartas de 1834 y 1839 en esta
materia.
No será sino hasta la Constitución
de 1979, en que se da un tratamiento especial al capítulo del Poder Judicial,
introduciendo figuras nuevas como el Consejo Nacional de la Magistratura, una
hermosa declaración del origen de la administración de justicia, una sección
sobre las garantías de las administración de justicia –que contiene una
confusión entre principios y derechos a la jurisdicción-, la posibilidad del
control constitucional difuso, una mejor normativa en cuanto a la estructura
jurisdiccional, cláusulas de autonomía real como la autonomía financiera con un
porcentaje del Presupuesto para garantizar su cumplimiento, una regulación
constitucional de la acción contencioso administrativa, un catálogo de
garantías para la independencia de los magistrados, la división del Ministerio
Público, el que sería ahora un órgano autónomo al Poder Judicial, entre otros
aspectos.
No cabe duda, que la Constitución
de 1979 fue la máxima expresión de nuestra historia constitucional en materia
judiciaria, por ser el primer texto por el que se fijó un hito que marca un
interés mayor del poder constituyente respecto a la materia judicial, lo que
revela que recién se entendió el papel de la judicatura en el sistema político.
La maduración de este enfoque, empero, no depende sino de estrictas razones
históricas, pues durante la segunda mitad del siglo XX se efectuó una
revalorización del juez y su función en el Estado contemporáneo. A ello hay que
agregar el triste papel que cumplió otra vez el Poder Judicial durante la
dictadura militar y que mereció una dedicación memorable durante los debates de
la Asamblea Constituyente y que sirvió, mal que bien, para instaurar lo que se
llamó en ese momento el Tribunal de Garantías Constitucionales, que surgió,
entre otros fundamentos, por la desconfianza en el Poder Judicial para la
defensa de la Constitución y los derechos fundamentales. Sin embargo, aún con
esto se consideró revalorar la función judicial y darle un tratamiento acorde a
las necesidades y los nuevos tiempos.
La Constitución peruana de 1979,
entonces, no fue sino un producto de este nuevo enfoque que la de 1993 no pudo
contradecir, a pesar de los intentos de generar un instrumento constitucional
autoritario o semántico.
Un minusválido poder: el problema de la independencia
De esta rápida revisión normativa,
podemos verificar claramente que el constituyente peruano ha recibido el
influjo externo del sistema judicial para configurarlo, en lugar de proveer
salidas a su propia realidad. Mientras la judicatura tuvo en el derecho
comparado un papel disminuido, las constituciones no le darían un trato
preferente y, por el contrario, los gobernantes aprovecharían estas debilidades
para intervenir el Poder Judicial grosera o sutilmente.
Este rol disminuido, producto de
la influencia Europea continental, no serviría luego que en la segunda mitad
del siglo XX, se revalora la función del juez a partir del constitucionalismo
norteamericano y la influencia de la justicia constitucional. Finalmente
llegamos tarde también a este proceso y será recién con la Carta de 1979 que se
desarrollo un nuevo enfoque a nivel normativo.
Si bien notamos que desde la perspectiva
normativa, nuestras constituciones fueron imperfectas en el tratamiento del
órgano jurisdiccional y sus funciones, lo que puede ser una de las causas de
los problemas históricos de la judicatura en el Perú, no creemos que la
responsabilidad sea exclusiva del ámbito constitucional.
En efecto, hay que encontrar
respuestas en otros lugares para explicar las razones por las que nuestra
judicatura no pudo superar sus dificultades y se dejó seducir por el poder
político. No tenemos tradición de un Poder Judicial autónomo e independiente a
cualquier forma de poder o interés y ello es quizás la peor de las
circunstancias para proponer estructuras de cambios cualitativos de nuestro
sistema de justicia, pues no existen referentes legítimos que planteen un
paradigma de actuación institucional. En buena cuenta, todo está por construir
en el Perú.
En los hechos, nuestros jueces
tampoco asumieron su labor, pues pese a que a nivel comparado se daba esta
evolución hacia un rol más activo de la judicatura, que pudo efectuarse a
través de la construcción de una jurisprudencia sostenida y militante hacia la
causa judicial, prefirieron el sometimiento a los dictados del legislador y no
del constituyente. Frente a la cláusula de control difuso, consagrada ya en 1936
en el Código Civil de ese año, los magistrados peruanos se eximieron de su uso,
argumentando la no posibilidad de cumplimiento por “falta de regulación
procedimental”. Sin embargo, en Estados Unidos a principios del siglo XIX un
magistrado sin facultad legal expresa, asumió por vocación judicial la
posibilidad de controlar la Constitución, pues si él no buscaba la preeminencia
de la Constitución, él mismo la estaría
violando.
No ha habido, pues, un sentimiento
de corporación, de pertenencia a un poder del Estado y a la necesidad de
resguardar el orden jurídico por sobre toda otra función. La historia del Poder
Judicial inclusive contiene un gran pasivo, si bien la actuación de muchos
magistrados que han dado luces a la judicatura es importante tenerla en cuenta
como un proceso de reivindicación que todavía no se ha efectuado en el país. Y
es que la judicatura siempre ha estado atacada por el poder político, acusada
de ineficiencia y lenidad.
A lo que aconteció por la
expedición de sucesivas constituciones apuntada líneas, debemos apuntar otros
hechos de cambio sustantivo llamado eufemísticamente reforma judicial, que ha
buscado no otra cosa sino legitimar la intervención política del órgano
judicial. La primera de estas intervenciones arbitrarias por motivos de reforma judicial, se efectuó nada menos
que durante el gobierno de Ramón Castilla, cuando por decreto del 31 de marzo
de 1855, se invocó la urgencia de reducir plazas en la Corte Suprema, destinado
precisamente a la destitución de cuatro Vocales de dicha Corte por ser afines a
su rival político (Echenique), sin seguirse los procesos de ley y violentándose
la cláusula de inamovilidad entonces vigente[30].
Otro proceso similar se vivió
luego del oncenio de Leguía[31],
cuando por Decreto Ley 6875 del 4 de setiembre de 1930, se declararon
incapacitados para continuar desempeñando funciones a los miembros de la Corte
Suprema que hubieren desempeñado la función ministerial durante el período
pasado, así como a vocales o fiscales que hubiesen ocupado función política o
administrativa y a quienes fueron Presidentes de la Corte desde 1922. De esta
forma, se cesó a siete magistrados del alto tribunal y se le encargó la función
de depuración de las instancias inferiores.
Otro proceso de intromisión
política se efectuó durante el gobierno revolucionario de la Fuerza Armada, por
medio del cual por el Decreto Ley
N° 18060, del 23 de diciembre de 1969,
se declaró en reorganización al Poder Judicial y se cesó a los vocales y
fiscales de la Corte Suprema, instaurándose una espada de Damocles a la
independencia jurisdiccional a través del Consejo Nacional de Justicia,
organizado por el Decreto Ley N° 18831. El proceso siguiente fue efectuado al
restaurarse la democracia en cumplimiento de lo dispuesto por la Décimo Tercera Disposición General y
Transitoria de la Constitución de 1979, que encargó al Senado la ratificación
de los Vocales de la Corte Suprema y a ésta la de los demás magistrados de la
República[32].
Finalmente, el proceso de ceses masivo de magistrados de todas las instancias,
efectuado luego del autogolpe del 5 de abril de 1992.
Por lógica consecuencia de esta
estructura y circunstancias históricas, el Poder Judicial no ha desempeñado un
papel activo en la defensa de los derechos ciudadanos. Esta no es una afirmación
improvisada, pues tiene fundamentos en la historia del país. Un caso
explicativo de esto es la actuación de la Corte Suprema en importantes casos en
donde estaba en juego la libertad de personas en períodos políticos difíciles.
Un claro ejemplo lo encontramos
durante la dictadura del General Velasco, en donde luego del proceso de reforma que hizo depender fuertemente a
la organización judicial del poder de turno, no se pudo obtener justicia en
nuestros tribunales en casos comprometidos para el régimen. Ello ocurrió en el
caso de José María de la Jara y Ureta, quien fuera deportado por la dictadura a
inicios de los años 70 y cuya cónyuge tuvo que interponer un habeas corpus para
garantizar la reposición de sus derechos fundamentales, el mismo que fue rechazado
por el Tribunal Correccional debido a que la demandante no adjuntó su partida
de matrimonio; cuando lo hizo en la Sala Penal de la Corte Suprema, ésta no fue
admitida, invocando la norma que impide presentar nuevas pruebas ante este
órgano jurisdiccional. Otra acción de
habeas corpus planteada paralelamente por la demandante, fue declarada
improcedente por existir otra causa pendiente. Lo anecdótico del caso es
que esta resolución se dictó cuatro
días antes que la otra resolución. Una tercera acción sería también desestimada
por la Suprema., con lo que se negó la reposición de derechos frente a una
deportación absurda, privilegiándose los argumentos de orden procedimental, por
sobre los derechos fundamentales violentados, evadiendo su obligación de
confrontar al poder político frente a un acto abusivo[33].
Pero ¿a qué le teme el juez? ¿por
qué no actúa con independencia? ¿qué limita su accionar? La respuesta es
compleja y configura el complicado tejido político que siempre responde a la
forma en que el juez llega al cargo, pero que no es la única forma en que se
afecta la independencia jurisdiccional.
La salida que han dado los
diversos modelos constitucionales es crear sistemas descontaminados de
designación de magistrados, en el que se consiga una participación compartida
que limite en lo posible las posibilidades de una designación discrecional y se
obtenga, por el contrario, una menor capacidad de manejo arbitrario[34].
Eso en el Perú se consiguió en teoría en 1993, con el mejor sistema para designar
magistrados que pudo inventar el hombre, pero sin embargo, no se llegó a
aplicar y esa es gran parte de la explicación de nuestro problema en los
últimos años. Pero ¿eso es todo?
Creemos que no. Juegan también
otros factores. En realidad estamos hablando del problema de la independencia,
que es atacada por factores políticos, pero también por otros que efectúan
injerencias indebidas en la función judicial, el más visible de los cuales es
el económico, cuya acción más perniciosa es la corrupción. Este no es un
problema nuevo y ya hemos visto en este trabajo, cómo desde la Colonia, ya se
sufría de la lenidad de los funcionarios jurisdiccionales y cómo al nacer la República se tenía una
opinión muy negativa de la forma en que se aplicaba justicia[35].
Aunque siempre en nuestro modelo
constitucional hubo una preocupación por el tema de la independencia, no existe
una tradición de respeto institucional en los actores políticos. Ello es más
grave aún en los períodos de dictadura, en donde el sistema en su conjunto se
retrae y busca no incomodar al poder de turno para evitar que los actos de éste
se entrometan en forma directa en el sistema con ceses o reorganizaciones o
finalmente se dispone prescindir de quienes no se someten, encontrándose
siempre a voluntarios en los órganos
jurisdiccionales que buscan apoyar las medidas autocráticas.
Creemos que
todos en el Perú entienden que la independencia es el pilar de la función
jurisdiccional. Por ello la Constitución señala como principio básico de la
función jurisdiccional "la
independencia en su ejercicio". También establece a los magistrados
judiciales "su independencia. Sólo
están sometidos a la Constitución y la Ley". Con ello se reconoce la
necesidad de dar independencia al Poder Judicial para el adecuado desenvolvimiento
de la vida en sociedad.
Nuestro
ordenamiento establece que la independencia debe ser analizada bajo dos
aspectos: a) La independencia institucional; es decir, la independencia del
Poder Judicial (y también del Ministerio Público) frente a los poderes
políticos, que se entiende como la autonomía funcional; y, b) la independencia
personal de quienes ejercen el cargo de administradores de justicia.
En cuanto a
lo primero, hay que señalar que el Poder Judicial siempre ha estado aquejado
por problemas de intervención política de distinta dimensión, como las ya
referidas, que han afectado esta natural condición para su adecuado y normal
funcionamiento.
Ya hemos señalado que la independencia no solo se expresa en el
mecanismo de designación de magistrados, aunque éste se expresa de modo
evidente en ello. Es preciso tener en cuenta otro concepto complementario que hace referencia a la facultad de realización de sus funciones sin
interferencia de otra institución, lo que revela la autonomía funcional del
Poder Judicial para el diseño de su política institucional, su organización de
gobierno y administración, su presupuesto y uso de recursos. Si bien mediante
la independencia, el Poder Judicial puede y debe realizar la administración de
justicia sin presiones e interferencias de ningún otro poder o institución
estatal, mediante la autonomía se consagra su funcionamiento institucional de
modo pleno. De esta forma, el concepto de autonomía alude a la capacidad de
autoregulación que tiene una institución, y el de independencia hace referencia a la facultad de realización de sus
funciones sin interferencia de otras instituciones.
La ligazón entre la independencia y autonomía se encuentra en
determinar la adecuada estructura administrativa para el cumplimiento de la
función jurisdiccional. Es decir, la relación entre lo administrativo y lo
jurisdiccional. Y es que la administración de justicia comprende estos dos
grandes aspectos. Por un lado, la impartición de la justicia que corresponde a
los juzgadores, dentro de su labor jurisdiccional, que se materializa en los
procesos que se siguen ante el Poder Judicial; y de otro lado, el aparato
administrativo o de gobierno del Poder Judicial.
La independencia tiene también otra perspectiva ligada al estatuto
personal del juez. Se trata evidentemente de la garantía institucional
protegida por la Constitución, que implica un valor fundamental de su
funcionamiento eficaz y que le otorga la legitimidad democrática que requiere.
La
administración de justicia no está regida por criterios de representación, sino
por el principio de capacitación y conocimientos técnicos de quienes la
conforman. Como dice Bandrés, “el Poder
Judicial carece por sí mismo de legitimidad popular o de carácter
representativo”, lo que conlleva al problema de determinar su papel en la
sociedad democrática y cómo es que puede afectar decisiones de órganos
dependientes de mandatos directos de la población[36] . La
doctrina ha ensayado varias posiciones en torno a la legitimidad democrática
del Poder Judicial, pero el sustento más sólido para determinar esta
legitimidad democrática es el sentido que la propia Constitución otorga a los
poderes constituidos. El Poder Constituyente siendo un poder originario efectúa
el rediseño de todo poder público y establece los ámbitos funcionales y de
competencia de todo órgano autónomo; de esta forma los diversos poderes
proceden de ese acto de soberanía nacional que es derivación del poder
constituyente. Así, “la legitimidad democrática
del Poder Judicial se deriva de la propia legitimación democrática de la
Constitución en la que el Poder Judicial se inserta”[37].
En esta
perspectiva, la legitimidad democrática del Poder Judicial va a provenir de la
propia independencia, pues es esta cualidad la que determinará el cumplimiento
de su función de control de los otros poderes del Estado. Este aspecto se configura con la actuación
de cada unidad jurisdiccional en su función de administración de justicia, la
que debe estar acorde el ejercicio de sus atribuciones y facultades con la
suficiente distancia de presiones políticas, económicas o de cualquier otro
tipo para la resolución de los conflictos, a riesgo de afectar su legitimidad.
Y es preciso señalar que el caso del Poder Judicial es peculiar debido a que
como hemos dicho cada juez resume en su integridad el sistema mismo y cualquier
afectación de este principio en un caso en particular, reflejará la
deslegitimación democrática del Poder Judicial. Por ello la responsabilidad
funcional de los magistrados es enorme.[38]
Sin embargo, es menester señalar que es difícil que un magistrado
mantenga su independencia personal si la institución en sí está aquejada de
falta de autonomía. En otras palabras, la independencia del Poder Judicial es
también la independencia del Juez, por ello nuestro sistema normativo alude a
ambas cualidades Por ello es
necesario repensar la misión institucional e introducirla en la modernidad
constitucional que revalora el papel
del juez en la sociedad democrática.
Es evidente que la consecuencia de
la evolución constitucional peruana, acorde con la situación comparada de la
judicatura, es reelaborar el sistema de justicia para construir como tal un
estado de derecho. La democracia
en la actualidad requiere, que el Estado constitucional de derecho sea Estado
jurisdiccional de derecho, dado que las constituciones representan un
instrumento eminentemente valorativo que se extiende al logro de una justicia
constitucional en defensa de los derechos fundamentales que culminan en el reconocimiento
y respeto de los derechos humanos, que recae en la función del juez, sea éste
nacional o supranacional.
En los orígenes el constitucionalismo consideró que la
simple consagración de los derechos fundamentales y de los limites a los
titulares de los órganos del Estado era suficiente para garantizar su respeto.
Empero, la experiencia histórica ha demostrado que no basta la positivización
de los derechos para garantizar su eficacia, por lo que tuvieron que diseñarse instrumentos que
obliguen a los detentadores del poder público a ceñirse a lo establecido por la
Constitución.
Los operadores de la defensa constitucional buscan actuar
frente a la violación a la normativa constitucional, buscando corregir los
excesos y reponer las situaciones de afectación de derechos. En ese sentido, la
aplicación del día a día constitucional refleja la necesaria intervención del
juez en los actos políticos siempre más entrometidos en la vida de los
ciudadanos, buscando de este modo limitar el ejercicio del poder y lograr que
sus titulares se sometan a los lineamientos constitucionales. Por eso, frente a la patología
constitucional se habla de estado jurisdiccional de derecho y, en ese
escenario, el juez juega un papel central.
Frente a este nuevo panorama, es importante que el juez
peruano, quien todavía no ha entendido su ubicación en el Estado Jurisdiccional
de Derecho, asuma su función con relación al poder y lidere la gran revolución
política que el país está esperando. Ello requiere nuevos hombres y un nuevo pensamiento,
sin duda, pero es preciso introducir el germen del futuro, para que la
magistratura se deshaga de sus traumas, pues tiene todas las condiciones
normativas para su despegue y desarrollo personal e institucional.
Lamentablemente, no tiene los recursos para ello, pero ¿es importante renunciar
a capacidades y atribuciones cuando no se tiene todo lo necesario para actuar,
pero si la firmeza de la actuación frente al poder?
La nueva magistratura requiere descontaminar al Poder
Judicial, lo que expresa la voluntad de los actores políticos para que el
sistema marche hacia adelante y sin interferencias. Pero también de la firme
voluntad personal de cada magistrado que lo conforma de asumir el reto de
actuar con independencia, lo que requiere que se incorpore un espíritu de
cuerpo por la salvación del sistema, que es la única opción que queda:
resquebrajar las relaciones de poder con los sectores políticos y económicos, y
determinar la pertenencia a una entidad constitucional que garantiza sus atribuciones con firmeza y
convicción.
Esta es la condición básica para poder arribar a un proceso
de mejoras sustantivas de la justicia, que requeriría entonces solo de nuevos
recursos para acompañar la necesaria modernización y planificación de la
atención de las demandas de justicia. El mensaje a transmitir, entonces,
involucra la transformación de la judicatura a nivel interno, como una
aspiración del país, pero como un proceso que debe asumir cada magistrado en
particular, para que se escriba una historia diferente a la que se vivió en el
Perú. Entonces la reforma o modernización del sistema judicial en cuanto
servicio público será legítima y fácil de desarrollar.
Un intento de ello se dio en 1995, cuando jueces de Lima
tomaron la iniciativa para profundos cambios en la judicatura. Lamentablemente
este proceso fue tomado por los actores políticos de ese momento para tomar el
sistema judicial y conducir un proceso de reformas administrativas que tuvieron
cierto sentido, pero que a la larga enrumbaron hacia el fracaso al ser solo un
pretexto político para control de la judicatura y disponer un sistema mafioso
de impartición de justicia. Consideramos que ello no niega la necesidad de
cambios en la judicatura y vemos una inacción preocupante en la actual
coyuntura judicial que revela la necesidad de un nuevo movimiento que desde el
asocionismo de la magistratura se comience a escribir la nueva historia
judicial del país.
[1] MONTESQUIEU. Del Espíritu de las Leyes. Ed. Orbis.Buenos Aires, 1984. p. 438. No es usado el autor, como no podía ser, como una referencia histórica, pero sí reflexiva sobre el fenómeno judicial de aquellos tiempos.
[2] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructuras Judiciales. Ed. Ediar. Buenos Aires, 1978. p.126
[3] DIEZ-PÍCAZO, Luis María. El Modelo Europeo de Magistratura: Un Acercamiento Histórico. Trad. Por María Florentina Sanguinetti Chirif.
[4] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit. P. 128
[5] DIEZ-PICAZO, Luis María. Op. cit.
[6] KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México: UNAM, 1979. p. 248
[7] Planteamos que la evolución del nuevo papel del juez se verifica desde el ámbito del desarrollo de normas abstractas a las que es preciso dotar de contenido. En donde este ejercicio es mayor y evidente es en las normas constitucionales, las que por su generalidad e imprecisión, deben ser interpretadas. De esta forma, la vinculación de la justicia constitucional como tarea del juez ha significado un enorme aporte para entender la nuevo escenario de actuación de la magistratura en el derecho. A ello agregamos el comentario de Cappelletti respecto a las normas relacionadas con derechos humanos que han ingresado a conformar parte del catálogo de derechos positivos que deben ser respetados por los Estado y que son judicialmente exigibles.
[8] La construcción de un modelo democrático alude no a la omnipresencia de la mayoría gobernante, sino en el compromiso entre los grupos mayoritarios y minoritarios que lleve a la paz social. Kelsen señala que la justicia constitucional aparece como un medio particularmente idóneo para hacer efectiva esta tarea.
[9] UGARTE DEL PINO, Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Ed. Andina. Lima, 1978. p. 131
[10] Ibidem. p. 137
[11] Artículo 96 de la Constitución de 1823.
[12] El Estatuto Provisional contempló en la misma Sección Séptima el derecho de permanencia en sus cargos.
[13] El juicio por jurados fue una tendencia de nuestro constitucionalismo temprano, bajo la influencia del modelo norteamericano. Fue regulado además en las Cartas de 1826, 1828, 1834 y 1839, pero nunca aplicado. Además, estuvo contemplado en el proyecto de Código de Procedimientos Penales de 1920. Manuel Vicente Villarán fue un gran opositor de este sistema de juzgamiento, que consideraba nocivo “en un país cuya población está formada por personas ignorantes, agresivas o serviles”. En verdad esta opinión negativa se explica por la percepción de la escasa cultura cívica de los peruanos que es la misma razón por la que algunos prefieren hablar de población en lugar de ciudadanía. Sobre el particular ver: PAREJA PAZ SOLDAN, José. Derecho Constitucional Peruano. Ed. Lumen. Lima, 1951, 2da. Ed. p. 249.
[14] Es muy ilustrativo sobre el tema de la corrupción en la
colonia, el sabroso libro de Guillermo Lohmann Villena: “Inquisidores, Virreyes
y Disidentes. El Santo Oficio y la sátira política”. Ed. Fondo Editorial del
Congreso de la República. Lima, 1999. En dicha publicación se narra la historia
del madrileño Gabriel de Barreda Ceballos, egresado de la Universidad de
Salamanca y Avila, quien en 1626 quedó habilitado por el Consejo de Castilla en
el ejercicio de la profesión forense, siendo elegido Decano de la corporación de abogados de la Corte de
Madrid en 1639. Avalado por una carrera fructífera y tantos méritos, fue
designado por Felipe IV Fiscal en lo Civil de la Audiencia de Lima en 1640,
cargo que ocupó a fines de 1641. Empero, su mala fama en la Audiencia de Lima
no se haría esperar y muchos testimonios como el del presbítero Ordóñez de
Villaquirán decían de él: “...en esta ciudad y todo el Arzobispado se dice públicamente
que Barreda es de natural inquieto ...y ladrón público...”. Lohmann refiere que
este Fiscal “vendía favores y traficaba con influencias prevaleciéndose de su
magistratura...(...) en cuanto a fechorías de menor enjundia, no se abstuvo de
receptar toda suerte de cohechos, aparte de hacer la vista gorda a todas las
imposiciones de sus dependientes, entre los cuales el más codicioso era su
agente fiscal...autorizándole (a éste) a exigir cuatro pesos por cada despacho
que corriese por sus manos...” Su conducta moral también daba que desear, pues
“el runrun más difundido era que vivía livianamente andando en belenes con una
dama cuyo esposo ventilaba un juicio en el que era preceptivo el dictamen del
fiscal”. Otros delatan al fiscal en compañía de otras personas dentro de una
carroza “tañendo y cantando en compañía de una mujeres que por ser de noche no
se puede saber quienes son”. Este proceder en la magistratura y la vida
complicada para tan alto cargo, terminaría con consecuencias y así el asunto pasó
al Consejo de Indias en 1644, quien ordenó una sumaria investigación a cargo de
la propia Audiencia de Lima, que concluyó con la responsabilidad de Barreda
“exonerándole del desempeño de la Fiscalía a partir del 27 de abril (de 1645”.
El caso pasó luego a la Metrópoli, en donde el Consejo de Indias el 15 de
setiembre de 1646 ratificó el fallo anterior, imponiéndole suspensión de ocho
años en el ejercicio de cualquier menester en la judicatura, más una sanción
económica. Sin embargo, Barreda no
esperaría tanto tiempo, intentando regresar a la judicatura, lo que consiguió
el 17 de octubre de 1650, pero esta vez como Fiscal del Crimen. Esta reposición
en el cargo sería momentánea, pues por Real Cédula de 27 de agosto de 1652, se
designó a otro Oidor para dicho cargo. Barreda no dejó de vivir en Lima y luchó
hasta el final por regresar al puesto. Murió el 11 de mayo de 1679, dejando
raíces en estos suelos. Y vaya la descendencia que tuvo.
[15] DE VIDAURRE Y ENCALADA, Manuel Lorenzo. El Plan del Perú. Cit. por RAMÍREZ Y BERRIOS, M. Guillermo. La obra jurídica de Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada. Ed. Jus Editores. Lima, 1995. p. 27-30
[16] Ibidem. p. 30-31. Hay que decir que el propio Vidaurre y Encalada, fue Oidor del sistema de justicia español, en la Audiencia del Cuzco.
[17] Pocos meses después de instalar la Corte Suprema, en junio de 1825, Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, es designado Plenipotenciario del Perú ante el Congreso de Panamá, debiendo abandonar dicho cargo. Luego retomaría su cargo de Vocal de la Corte Suprema en 1830 hasta 1832. En 1834 volvió a ejercer la Presidencia.
[18] BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Editorial Universitaria. Lima, 1983. 7ma. Ed. Tomo IV. p. 238. Basadre señala “Dicho proyecto no pudo prosperar. Su dogmática jurídica, o sea sus principios formativos llegaban a ser brillantes y novedosos pero pecaban también de contradictorios y, a veces, ostentaban un carácter avanzado incompatible con la época...”
[19] Es importante conocer la metodología aplicada para le elaboración del Código: uno de los magistrados elaboraría el texto y se formaría una comisión revisora. El proyecto se trabajaría por las noches para no distraer las labores del tribunal. La obra editada en tres volúmenes de 810 páginas en 1835, constituye una importante contribución al derecho liderada por Vidaurre, pero acompañada como una propuesta de la judicatura al sentimiento jurídico del país.
[20] Aquí encontramos el antecedente constitucional de la actual obligación de la conciliación establecida por el artículo 6 de la Ley N° 26872
[21] Artículo 60 inciso 1 de la Constitución de 1826.
[22] VILLARAN, Manuel Vicente. Lecciones de Derecho Constitucional. Ed. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1998. p.95
[23] Artículo 123 de la Constitución de 1828.
[24] Con ello se quería marcar distancia del requisito de la Constitución Vitalicia de que podrían ser de “otras secciones de América”. Esta es la primera Constitución que exigirá para el requisito de cargos en diversos puestos públicos, la nacionalidad peruana.
[25] Artículo 114 inciso 13 de la Constitución de 1834.
[26] La de 1834 tenía 22 artículos; su predecesora de 1839, tenía 23.
[27] Solo le dedicó 7 artículos al Poder Judicial.
[28] Solo una mención a la Carta de 1867, que sólo tuvo una vigencia de seis meses. La novedad en este caso fue la creación de los tribunales contencioso-administrativos. En lo demás casi mantuvo lo establecido en la Carta anterior.
[29] Artículo 156 de la Constitución de 1920.
[30] BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Op. cit. Tomo III. p. 1099
[31] Al caer Leguía, la sensación generalizada de la gente era que el Poder Judicial no había cumplido su misión institucional y se fue rebasado por el Ejecutivo. El manifiesto de Sánchez Cerro, duro y enérgico en este tema, podría haberse aplicado también al final del Gobierno de Fujimori 60 años después: “Privó (el régimen de Leguía) de su independencia al Poder Judicial desacatando sus resoluciones y desprestigiando con la introducción de elementos políticos ineptos, sobornados o sobornables, socavándole, por tanto, su autoridad moral para amparar la libertad y hacer la justicia...”. Federico More llegó a decir en 1930 que era preciso disolver el Poder Judicial y que la administración de justicia se efectúe por comisiones jurídicas que se limite a ver los asuntos urgentes, mientras la Asamblea Constituyente recompone todo. “No debe quedar en su puesto, ni uno, aunque entre los nombrados por el despotismo haya competentes y honorables...” La situación en esa época fue crítica, pues todas las instituciones estuvieron contaminadas, hasta el Colegio de Abogados de Lima no era confiable y luego de la salida de su decano cuestionado (Carlos Calle), su reemplazante (Diomedes Arias Schereiber), propuso la depuración del personal designado durante el leguiismo. Sobre estos hechos ver: BASADRE , Jorge. Op. cit. Tomo X. p. 74
[32] Es importante señalar que el proceso de ratificación instaurado en 1980 no es comparable a los demás citados, por el origen espúreo de los efectuados durante regímenes autoritarios.
[33] GARCIA BELAUNDE, Domingo. El Habeas en el Perú. Ed. UNMSM. Lima, 1979. p. 204
[34] En Francia por ejemplo se creó en 1946 el Consejo Superior de la Judicatura, encargado de garantizar la independencia judicial en las designación de magistrados, asistiendo al Presidente de la República en esta función. La reforma constitucional de 1993 en Francia estableció que los consejeros no serían más todos nombrados por el Presidente, lo que redujo el margen de acción ante la presencia de una mayoría de magistrados. El sustento para ello era la débil participación del CSJ cuando la voluntad del Presidente se imponía. De hecho, estudios posteriores han evidenciado que Francois Mitterrand a través de uno de sus allegados, Danielle Burguburu, Secretario General del Consejo, se oponía a las candidaturas de los magistrados que no le agradaban, no cumpliéndose la finalidad de independencia en los procesos de designación. El proyecto de reforma del año 2000 es más audaz aún pues busca quitarle la facultad disciplinaria del Ministerio Fiscal al Ministerio de Justicia para que esté conforme a los que ocupan la carrera judicial e incrementa el número de consejeros a 21 de los cuales 10 serían personalidades de la sociedad civil, entre otros aspectos. Aún no ha sido sancionado.
[35] En 1915 Manuel Vicente Villarán, citado por Basadre: decía: "Nuestros Presidentes y Ministros...no se satisfacen con nombrar a los propuestos, quieren compeler a las Cortes a que venga propuesto el que se halla predestinado al nombramiento. Las Cortes...se defienden valientemente; pero la presión de Palacio no cede, antes crece, reincide, es cada vez más exigente, tal vez acabará por hacerse invencible”.
[36] BRANDES, J. M. Cit. por BALAGUER CALLEJON, María Luisa. La Interpretación de la Constitución por la Jurisdicción Ordinaria. Ed. Civitas. Madrid, 1990. p. 24-25
[37] Esta posición es interesante pues distingue entre democracia y representatividad. No resistimos la tentación de hacer una cita textual que resume ejemplarmente esta tesis: “La democracia es un concepto considerablemente más amplio que la representación. La democracia no agota sus fórmulas políticas en la representación, sino que hay instituciones perfectamente democráticas que no son representativas. Un modelo de Estado, como el que diseña la democracia no se agota en el principio representativo, aún siendo éste radicalmente básico para la misma. Necesita de forma complementaria, pero no menos esencial, mecanismos colaterales de diversificación de ámbitos de poder, de proyección de éste en momentos diferenciados y distintos, capaces de contrastar su irrefrenable tendencia a la acumulación. Por tanto, la falta de condición representativa del Poder Judicial no empaña en modo alguno su legitimación democrática, ya que en una democracia compleja como la nuestra, que pretende asegurar no solo no solo el gobierno de las mayorías sino también el respeto a las minorías y a los derechos y libertades en general, son necesarios mecanismos de control que no necesariamente deben ser ejercitados por órganos representativos. Más aún, el necesario freno al poder de las mayorías, implica la necesidad de un compromiso en esos órganos de control entre su sometimiento a principios representativos y su independencia de los órganos de representación “ Ibidem. p. 26.
[38] Esta legitimidad democrática puede entenderse de modo más amplio si observamos la función de otro de los órganos de control de la constitucionalidad. Nos referimos al Tribunal Constitucional el cual es un órgano de especialistas para controlar la labor de los órganos de expresión de soberanía nacional. Es decir, se plantea el mismo problema que para los jueces, al punto que algunos lo presentan como el cuarto poder del Estado, sumando a la tríada clásica. Sin embargo, puede ser apreciado considerar al Tribunal Constitucional, como lo es también el juez concreto, como un comisionado del poder constituyente para la defensa de la Constitución.