EN
EL 80% DE LOS DELITOS DEL CÓDIGO PENAL
Por
: Doctor Baltazar Morales
Parraguez
Vocal Superior Titular
Presidente
de la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia del
Cono Norte de Lima
El 15 de Julio de este año, se celebró el 22 aniversario de la promulgación del Decreto Legislativo 124 expedida en 1981 por el gobierno del presidente Fernando Belaunde Terry, hecho histórico que, desde su vigencia y aplicación, merece ser analizado por parte de la magistratura peruana y de todos los agentes del sistema judicial (fiscales, abogados, catedráticos, juristas, etc.).
Es
trascendente porque a través de su aplicación en estos veintidós años se ha
“legitimado” la inconstitucionalidad del 80% de procedimientos penales, a los
que se encuentra sometido cualquier ciudadano imputable de la comisión de un delito. En nuestro
país el Perú, es, el transcurrir del tiempo, el que da validez a una norma; lo
transitorio termina siendo permanente, la excepción se convierte en regla y el abuso del derecho o la intromisión de funciones es aceptado como algo
normal. Para muestra señalaremos que la facultad de legislar que por excepción
otorgó al ejecutivo por el Congreso de la República durante el gobierno de
Alberto Fujimori en materia de seguridad nacional, sirvió para que Fujimori y
sus Ministros dieran decretos legislativos que prácticamente derogaran la
Constitución Política y el Titulo
Preliminar del Código Penal respecto al tratamiento de los delitos y las penas;
que trajo como consecuencia la sobrecriminalización de los delitos (Dec.
Legislativo 895, 896, 897, etc).
Otro
ejemplo, lo constituye el proceder del Congreso de la República, que ante la ola
de descubrimientos de la corrupción
y criminalidad organizada de Fujimori y compañía, no desperdiciaron la
oportunidad de arrogarse en ser
investigadores y “juzgadores” a través de la creación de Comisiones Especiales,
muchas veces interfiriendo con los procesos penales ya iniciados en el Poder
Judicial. Es por eso que el profesor Juan Monroy Galvez en un artículo
periodístico afirmaba que: "en el Perú el Ejecutivo legisla, el Legislativo
investiga y el Poder Judicial padece”. Nosotros agregaríamos que sí el Poder
judicial padece es porque los Jueces no cumplimos con la función de garante de
la Constitucionalidad de la leyes, permitiendo la vigencia de procesos
inconstitucionales como el previsto
por el decreto legislativo 124.
Y
esto es así; porque pese a que la orientación de nuestras dos últimas
Constituciones Políticas (1979 y 1993) fijaron como parámetros para el juzgamiento de todo ciudadano sometido a proceso penal, el respeto al
Debido Proceso, así como el sometimiento del Perú a los Tratados Internacionales
sobre el respeto a los Derechos Humanos, en la práctica estos principios
programáticos no se respetan y consecuencia de ello la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, como
el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de 1969; resultan siendo simples enunciados teóricos que los juristas y
magistrados decimos acatar pero que
en la practica “no cumplimos”, repitiéndose así la tradición histórica de la
época en que el Virrey en el Perú
al recibir una real cédula del Rey venida de España, realizaba solemnemente la
ceremonia de la “Hostia sin consagrar” elevando en lo alto sobre su cabeza dicha
cédula, finalizando dicho ritual con la frase: “acato pero no cumplo. Pasando
así la real cédula a ser considerada como “letra muerta” o papel para hacer
pajaritas”. [1]
En
la doctrina del proceso penal peruano, se nos ha enseñado como líneas
principistas en la universidad y la Academia de la Magistratura, lo
siguiente:
1.
“Que
toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.[2]
2.
“Toda
persona tiene derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial. En la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra
ella... pero toda sentencia en
materia penal será publica (Art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos). El proceso penal debe ser publico salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia” (Art. 8 de la Convención Americana de
los Derechos Humanos).
3.
“Son
principios y derechos de la función jurisdiccional, la publicidad en los
procesos salvo disposición
contraria de la ley” (art. 139 inciso 4 de la Constitución Política del
Perú), “la observancia del Debido Proceso y la Tutela
Jurisdiccional”.
Los
textos antes enunciados son normas de obligatorio cumplimiento porque están
plasmados en la Constitución Política del Estado. Los jueces del Perú y del Poder Judicial en su conjunto,
debemos constituirnos en la piedra angular
del sistema democrático y
deberíamos por ello, ser los garantes
de la constitucionalidad de las leyes y por ende de todo proceso penal.
Así lo entiende y lo ordena el articulo 138 segundo párrafo de la Constitución Política cuando
prescribe: “en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera”.
Pese
a toda esta estructura legislativa y constitucional, que son la plasmación de la
doctrina y la ciencia del Derecho Procesal Penal; en el Perú, estos textos se
fueron convirtiendo en declarativos, pues la práctica asumida por los jueces,
fiscales, abogados y juristas, durante los 22 años de vida del Dec. Legislativo
124 ha sido de una simple preocupación teórica y charlas de “discusión
bizantina”: (recuérdese, el debate en el siglo XV, sobre el sexo de los
ángeles); más nunca hasta la fecha se ha vertebrado realmente, un movimiento
para hacer desaparecer las inconstitucionalidades que el Dec. Legislativo 124
encarna.
Hoy
en día gracias a este decreto legislativo 124 en el sistema de la justicia
penal, se acepta como normal, las siguientes violaciones la Debido
Proceso:
a) “El
Juez que investiga es el mismo que sentencia...”. Esta expresión caracterizó
el sistema inquisitivo nacido en Roma y se afirmó en las monarquías cristianas
del siglo XIII, en donde el Juez investigaba, acusaba y juzgaba; es decir el
Juez es investigador, luego acusador (Fiscal) y termina sentenciando haciendo
una valoración de su propia investigación. Aunque parezca paradójico en el Perú,
en pleno siglo XXI, seguimos
aplicando normas del siglo XIII,
prueba de ello es el decreto legislativo en mención, que en su articulo primero
establece: “los jueces de primera instancia en lo penal conocerán en juicio sumario y sentenciarán con
arreglo al presente decreto legislativo”.
b) “El
juicio no es publico ni oral”.
Al igual que en el siglo XIII, los procesos dependían de las “instrucciones”,
que daba el Juez al comenzar la investigación, de allí el nombre de instrucción
. Esta instrucción es secreta o
reservada, pues todas las diligencias que se actuaban constan por escrito en
actas solo accesible a los abogados, mas no al público y contienen el material
sobre cuya base se dicta el fallo y por lo cual el Juez tiene todos los poderes
en el manejo del proceso.
c)
El
Dec. Legislativo 124 vigente en el Perú no reconoce el juicio
oral
(oralidad y publicidad). El artículo cuatro establece que: “concluida la etapa
de instrucción, el Fiscal Provincial emitirá el pronunciamiento de ley, sin
ningún tramite previo, dentro de
los 10 días siguientes .... “con el pronunciamiento del Fiscal Provincial, los
autos se pondrán de manifiesto en
la Secretaria del Juzgado por el
termino de 10 días, plazo común para que los Abogados defensores presenten los informes escritos que
correspondan”... ”vencido el plazo
señalado .... el Juez sin
mas tramite deberá pronunciar la resolución que corresponda en el termino de 15 días”. En síntesis todo se reduce
a papeles, aguja e hilo al igual que en el siglo XIII.- No se requiere de la
oralidad puesto que toda petición, debía hacerse y constar en escrito y
resolverse también por escrito.
d) No
se da cumplimiento al “Derecho de Defensa ante un Juez imparcial”, por
cuanto el Juez que participó en la elaboración de toda la investigación al
dirigir la misma, está contaminado en la apreciación psicológica de esta
actividad indagatoria, no siendo por ello un Juez Imparcial. Los actos
realizados por el Juez durante la instrucción, son actos de investigación y no
de prueba; toda vez que estos últimos exigen en su actuación la posibilidad de
oponerse o cuestionarlos (Principio de contradicción), la del debate publico y
oralidad y la presencia permanente del procesado, así como la del abogado
defensor para contradecir ( Principio Acusatorio e igualdad de armas). El Juez
en todo proceso penal para sentenciar debe ser imparcial en la valoración de la actividad
probatoria, la misma que debe ser sometida bajo los cánones de racionalidad y legalidad (no prueba
prohibida).
El
Código de Procedimientos Penales vigente, en su artículo veintinueve inciso
sétimo, señala como causal de recusación del Juez de fallo; cuando éste haya
intervenido en la instrucción; consecuencia lógica de esta situación es que no
puede expedir sentencia y por ende es causal de recusación o de inhibición.
Basado en este principio de no imparcialidad, España a través de su Tribunal
Constitucional con ejecutoria de fecha 12 de julio de 1988 declaró
inconstitucional y por tanto nulo el parrafo del art. 2 de la Ley Orgánica 10980
del once de noviembre, (de enjuiciamiento oral de delitos dolosos menos graves y
flagrantes). La situación por ellos analizada era muy similar a la ocurrida en
el presente caso del D. Leg. 124, en la cual el juez actúa como instructor y
juez de fallo.
La
parcialidad significa que el Juez no debe tener parte o interés con la
pretensión probatoria del acusado,
ni con la del Fiscal, de allí el nombre de imparcial. Sin embargo con el Decreto
Legislativo 124 en el proceso sumario, el Juez instructor termina sentenciando,
violándose así el Principio Constitucional del Juez
Imparcial.
Según
el artículo 6to del decreto
legislativo 124 para la sentencia condenatoria se citará al reo, mientras que
para la absolutoria simplemente se notificará. Consecuencia de ello se han
originado los famosos Juzgados de Reserva, cuya carga procesal a nivel nacional por cada Juzgado no baja de los 1000 expedientes expeditos
para sentenciar.- Del texto de éste art. 6to. del D. Leg. 124, surgen 2
absurdos:
1)
El primero consiste, en que estando
reservado el proceso, y siendo puesto a disposición posteriormente el acusado ante un Juez
distinto al que le reservó el proceso, no podría absolverlo, configurándose de
esta manera el adelanto de opinión por condenar y ya no habría imparcialidad,
siendo ésta razón por la cual muchos procesados que son notificados para la
lectura de sentencia (como natural respuesta del instinto de defensa) no
concurren a la diligencia; originando con ello la existencia de miles de expedientes para sentenciar.
2)
El segundo absurdo lo constituye el caso del juez que decide absolver
cuando en autos exista opinión de que se declare contumaz y se reserve el
proceso. Este Magistrado podría ser
denunciado por del delito de prevaricato. Así se ha pronunciado la actual Fiscal de la
Nación en el Diario Oficial “El Peruano” – Normas Legales Pag 203363 con fecha 25 de mayo de 2001,
al declarar fundada la denuncia contra la Juez Luzmila Muro Ortiz Juez del V Juzgado
Penal del Santa, de conformidad al
articulo 418 del Código Penal. Según la Resolución de la Fiscalía, hay delito de
prevaricato, por haber absuelto de la acusación fiscal a los procesados Jhon
Cristina Atoche Pacheco y otros cuando había citado a las partes para la diligencia de lectura de
sentencia en acto público.
e) Según
el decreto legislativo 124, no existe momento alguno previo a la lectura de
sentencia en que el acusado realice su defensa material, en la que exprese
si esta conforme con la defensa
realizada por su abogado defensor, limitándose la defensa letrada a
redactar un papel que contiene en escrito
alegaciones de su abogado. El articulo 6to del decreto legislativo mencionado
prevé: “ el juez sin más trámite
deberá pronunciar la resolución que corresponda en el termino de 15
días”. Así pues, la publicidad sólo queda reducida al acto mismo de la
diligencia de lectura de sentencia. Es decir sin publicidad, no oralidad en el
Perú se sigue “administrando justicia”. ¿Qué dirían los Tribunales
Internacionales si llegaran a conocer vía amparo estas sentencias? Seguro que
las anularían por ser violatorias a los parametros internacionales aceptables de
un debido proceso.
Históricamente
el decreto legislativo 124; tiene sus antecedentes en el Decreto Ley 17110 de
fecha 08 de Noviembre de 1998 durante el gobierno militar de Velasco Alvarado,
con el cual se otorgó COMO EXCEPCION Y
SOLO PARA DIEZ DELITOS, facultades de fallo a los jueces instructores.-
Luego vino el decreto legislativo 124 (1981) que lo amplia a un numero mayor de
delitos; posteriormente con fecha 20 de noviembre de 1996 se amplia el proceso
sumario al 79.02 % de del total de delitos del Código Penal. Esta obra tenía
coherencia con la mentalidad y política de criminalidad organizada que asumía Fujimori y
Montesinos para violar las garantías constitucionales del debido proceso, y
desprecio total por los tribunales internacionales garantes de los Derechos
Humanos.
La
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima que me honro
presidir, en ejercicio del control difuso que la Constitución nos ampara, desde el
11 de enero del 2002 ha venido declarando inaplicable el decreto legislativo 124
por inconstitucional, cumpliendo con elevar en Consulta a la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sin
embargo esta Sala, según ejecutoria 532-02, de
cara con el articulo 138 segundo párrafo de nuestra Carta Magna lejos de
asumir el rol de defensa de la constitucionalidad de las normas, expidió una resolución que dista mucho del papel
que le compete a nuestro máximo tribunal. Sostiene la Sala Constitucional de la
Corte Suprema, que no se podía aprobar nuestra sentencia declarando
inconstitucional el decreto legislativo 124, por cuanto sería dejar sin efecto
resoluciones emitidas desde hace más de 20 años, “originando así una
multiplicidad de procesos sumarios nulos”. Respecto a los actos probatorios que
se realizan en el juicio oral, según la Sala Suprema, también podría ser objeto
de cuestionamiento “ya que de la misma manera se podría decir que los miembros
del Tribunal podrían adquirir prejuicios a favor o en contra, por el hecho de
haber llevado a cabo la etapa pública del mismo” y estando al principio de
inmediación, también podría afirmarse que contaminan a los Vocales Superiores,
tan igual que al juez instructor. Con esta resolución sólo se manifiesta la no
comprensión, diferenciación y por ende desconocimiento de lo que son actos de
investigación y actos de prueba en un proceso penal, ni los fines para los que
está diseñada la instrucción, que es muy diferente a los fines del jucio oral,
menos aún lo que significan los principios que sustentan el sistema acusatorio
garantista del proceso penal.
Hace
5 años en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 realizado en la ciudad de Ica,
por unanimidad de los magistrados
de segunda instancia del Perú expresamos nuestro desacuerdo con la
vigencia del decreto legislativo
124, instando a todos los órganos competentes para su derogatoria. Las llamadas
a plantear su inconstitucionalidad son los funcionarios que gozan de esta
prerrogativa, es decir, la Fiscal de la Nación, la Sala Plena de la Corte
Suprema, el Defensor del Pueblo, los Congresistas, el Presidente de la Comisión
de justicia del Congreso o el Tribunal Constitucional.
Pese
a ello el decreto legislativo 124 a todas luces inconstitucional sigue vivito y
coleando. Estel 15 de julio celebró un año mas de vida. A la celebración de este 22 aniversario
están invitados todos los operadores del derecho.
Por
mi parte expreso mi total oposición y disconformidad con su vigencia. Los que
pretendan solamente maquillarlo con algunos ribetes de legalidad o los que con
su actitud de pasividad, indiferencia no se pronuncian al respecto; están
avalando un acuerdo para que, este procedimiento penal a todas luces
inconstitucional continúe en su vigencia.
Lima, Julio de 2003.