* Dr. Wilson Vargas
M.
Encendidos debates ha
provocado la promulgación de la Ley 27682
que regula el tratamiento de las garantías y modifica el artículo 172 de
la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros más conocida como la Ley de
Bancos. El quid del asunto estriba en la amplitud de la exposición patrimonial del garante
a limites imprevisibles pues la garantía que presta respalda a obligaciones
directas e indirectas, existentes o futuras, determinadas o determinables; y por
otra parte el costo que implica la
evaluación de los colaterales por
cada nueva operación que se concrete, recorta el carácter expeditivo y
fluido que deben tener las mismas,
acorde con una economía social de mercado; además este factor se convierte en un
boomerang pues los costos
inevitablemente se trasladarán a los usuarios.
Cabe destacar que puede
resultar excesiva la
inclusión en la citada norma de dos supuestos de ineficacia estructural para
convertir en superfluas las cláusulas de estilo que normalmente imponen las
empresas del sistema financiero a los particulares. Aquello no hace mas que
corroborar la naturaleza pendular de nuestra vida republicana, agravando la
intemperancia de los protagonistas de este drama.
ANTECEDENTES
.
El problema adquirió visos alarmantes a raíz del enorme
índice de morosidad de los prestatarios de la Banca de Consumo debido a las
altas tasas de interés que se aplican a estos créditos, entre otras razones: por el mayor riesgo que asumen las entidades
financieras al no contar con garantías reales que respalden los
desembolsos y por los préstamos indiscriminados que se otorgaron a inicios del
decenio pasado por la fuerte competencia
entre intermediarios financieros nacionales y extranjeros especializados
en este tipo de colocaciones, competencia que los conllevó a prescindir de los
más elementales criterios de evaluación de riesgos para garantizar el reembolso
de sus acreencias (una muestra de
este aserto lo tenemos en el difundido carrousel que permitió que un prestatario ostentando un ingreso
de S/ 500.oo nuevos soles se
endeude simultáneamente en tres entidades distintas) sin embargo esto es solo una arista del
problema pues cuando comenzó el período de recuperación de acreencias - el cual precisamente coincidió con el
inicio de la recesión – se
puso en evidencia que el asunto no sólo involucraba a los prestatarios directos
sino también a sus garantes. El caso de éstos últimos es patético pues la
mayoría de ellos ignoraba la
magnitud de sus obligaciones
contraidas, en la ingenua creencia
que sólo habían garantizado un crédito por monto y plazo
determinado.
Ahora bien la
problemática de estos prestatarios
al borde de una virtual ruptura en la cadena de pagos ha
originado una vigorosa corriente de opinión a favor de la modificación de ciertos
privilegios que ostentan los acreedores del Sistema Financiero, referidos
específicamente a la constitución de garantías.
Desafortunadamente el manto protector que brinda la
Ley 27682 rebasa los efectos deseados, pues aunque
el grueso de morosos se ubica en la Banca de Consumo congregados en la
Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios los garantes de éstos en su
inmensa mayoría son fiadores de primer y segundo grado o avalistas, es decir que
sólo han constituido una garantía de carácter personal mientras que la
modificación del aludido articulo 172 de la Ley de Bancos despliega sus efectos especialmente sobre las garantías reales, por consiguiente el
encarecimiento del crédito va a
incidir sobre los gremios empresariales: Adex, Cámara de Comercio, Sociedad
Nacional de Industrias, pequeñas y medianas empresas, etc. tan necesitados de
financiamiento que han elevado su voz de protesta por no haberse consultado su
posición institucional en los debates legislativos..
SEMBLANZA DE LAS GARANTIAS
COMUNES
La característica primigenia
de los derechos de garantía es su accesoriedad en razón de que presuponen la
existencia de una obligación
principal entre acreedor y deudor,
de tal manera que si la obligación garantizada no existe o deviene en nula,
tampoco existirá la obligación accesoria, también se extinguirían los derechos
reales pactados en aplicación a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 1090 y 1122 respectivamente.
Además las garantías son subsidiarias
por que están concebidas
para responder en caso de
incumplimiento del deudor, por tanto su fin esencial - raison de être como
dirían los franceses- es preservar el interés del
acreedor.
La doctrina clásica
divide las garantías en dos grandes
grupos: las personales y las reales. Las primeras añaden el patrimonio de un tercero al que ya era
originariamente responsable, esta característica se denomina adicionalidad, lo
cual ocurre con la fianza y el
aval, por consiguiente la obligación ius ad rem queda ampliada en el ámbito de
la responsabilidad, en mérito a la pluralidad de sujetos pasivos, que están en la condición de solidarios
o subsidiarios de la obligación, dependiendo en el caso de la fianza si se ha
pactado o no el beneficio de excusión. En el caso del aval no existe la
posibilidad de establecer tal pacto.
Las garantías reales se
producen al destinar un bien o un conjunto de determinado de bienes- ius in
re- al aseguramiento del cumplimiento de un crédito mediante
su realización judicial o extrajudicial, con carácter preferente, cualquiera sea
el patrimonio en que se encuentren. Esta es la característica denominada “rei persecutoria” procedente
del viejo tronco del derecho romano, nuestro ordenamiento jurídico recoge a la
prenda en sus diversas modalidades, la hipoteca, la anticresis y el derecho de
retención, y a su vez proscribe el pacto comisorio concebido como mecanismo de
protección para evitar que se perpetren excesos sobre la parte más débil; por
consiguiente la satisfacción del acreedor se obtiene con el precio obtenido en
la fase de realización (venta) del bien.
El establecimiento de
garantías permite ampliar el ámbito de la responsabilidad, en base a la
pluralidad de sujetos pasivos que
no están en una situación subsidiaria sino principal respecto a la obligación
contaida, de suerte que cuando ésta es solidaria el acreedor tiene el ius
elegendo sobre el patrimonio
del sujeto pasivo que estime más
conveniente para satisfacer su
crédito, con prescindencia de que sea el deudor principal o un garante. Esto
ocurre claramente cuando se ha
constituido una fianza solidaria por aplicación de la regla prevista en el
inciso segundo del artículo 1883
del Código Civil.
Cabe resaltar que la persona
que otorga garantía lo hace siempre sobre la base de la confianza que deposita
en el obligado principal por este motivo la ley permite en el caso de garantías
personales de primer grado que el garante oponga al tenedor del título las
excepciones que deriven de las relaciones personales de éste con el
deudor.
Otra característica relevante de las garantías comunes
.es la Sustitución, la cual acontece cuando se sustituye al deudor
primitivo por otro que asume en su totalidad la deuda, esta figura
acontece en el caso de la cesión de derechos art..1211 C..C., en forma más
restringida en la cesión de la posición contractual ya que requiere la
autorización expresa del garante art. 1439 C.C. En los demás casos nuestro ordenamiento civil proscribe la
transmisión de las garantías a la
nueva obligación exceptuando a la novación por delegación por razones atendibles- cuyo
análisis no es pertinente realizar aquí- art.. 1283 del acotado cuerpo de
leyes.
EL PAPEL DE LAS GARANTIAS EN
LA GENERACION DE CREDITO
Escuetamente
señalaremos que uno de los problemas endémicos de
nuestro país es la carencia y el alto costo de los créditos, precisamente para
facilitar el acceso al
financiamiento se hace imperativo diseñar un eficaz sistema de garantías que
permita al acreedor reducir el riesgo de no pago. Este sistema debe permitir
integrar todos los bienes de valor que constituyen los activos de una empresa,
tales como: los inventarios, los
insumos, los valores en cartera, los bienes intangibles, el flujo de
caja, etc. para que puedan ser
utilizados como garantía.
Podemos identificar los
principales escollos que dificultan
el acceso al crédito en el Perú, entre ellos tenemos:
a) El crédito directo de
proveedores es insignificante, a
pesar de la creación de la Factura Conformada en la nueva Ley de Títulos Valores Nº 27287.
b) Escasa receptividad para
ampliar la base de los bienes que pueden otorgarse en
garantía.
c)
La multiplicidad y falta de interconexión de Registros
eleva los costos y genera incertidumbre en el sistema.
d) Limitaciones legales a la
ejecución extrajudicial.
e) La onerosidad en el
procedimiento judicial entorpece
la recuperación de
adeudos.
f)
Falta de uniformidad en las
reglas sobre rangos, privilegios y preferencias.
Este último acápite incide
con mayor relevancia en el tema central del presente artículo por la sencilla
razón que las Empresas del Sistema Financiero (E.S.F.) ostentan una serie de presunciones y privilegios
que no poseen otros acreedores. Las razones fundamentales de estos
beneficios que no son privativos de
la Banca Nacional, estriban en la necesidad de preservar el ahorro del público,
así en la propia Carta Magna,
articulo 87 se preceptúa que
“El Estado fomenta y garantiza el
ahorro. La Ley establece las obligaciones y los limites de las empresas que
reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía”
Es preciso destacar que las
Empresas Financieras autorizadas para captar fondos del público hacen uso del
mecanismo denominado “palanqueo
financiero” (activos ponderados por riesgo versus patrimonio efectivo)
previsto en el articulo 199 de la Ley 26702, para efectuar colocaciones que exceden
11 veces su patrimonio, si a eso le añadimos el hecho de que reciben los depósitos en
propiedad entonces se hace doblemente imperativo que la labor de intermediación posea un
cariz técnico transparente y que minimice el riesgo, por ello los organismos supervisores de la Banca
en casi todo el mundo, entre ellos
nuestra S.B.S. han aceptado las recomendaciones del Comité de
Basilea plasmadas en el documento denominado “Core Principles for Effective
Banking Supervision” con el propósito de restringir los créditos vinculados, las
concentraciones en el
portafolio, las exposiciones indebidas en sectores económicos predeterminados; evaluando con
profesionalismo la calidad de los activos, y la suficiencia de
reservas para provisionar en
caso de pérdidas etc.
Toda esta actividad tiene
como fin supremo la protección de los depósitos ,
precisamente por eso a través del Fondo de Seguro de Depósitos la ley garantiza
la intangibilidad- hasta cierto limite- de las imposiciones nominativas que efectúen las personas naturales y
jurídicas ante el riesgo de insolvencia, disolución y/o liquidación de las
Empresas del Sistema Financiero.
Consecuentemente el Fondo de
Seguro de Depósito es un mecanismo de protección de última ratio, antes de eso las Empresas del Sistema Financiero están provistas de
mecanismos expeditivos que les
permiten recuperar sus acreencias en forma segura, entre las mas
importantes tenemos:
a)
La facultad de emitir
unilateralmente un título que lleva aparejada ejecución, por los saldos deudores en el contrato
de Cuenta Corriente articulo 228.
b)
El mérito ejecutivo de las
liquidaciones de los saldos insolutos
que emitan las E.S.F. contra sus deudores articulo
132.7
c)
La facultad de vender
judicial o extrajudicialmente los bienes afectados en garantía, si el deudor
realiza actos de disposición o cede su posición sobre los mismos sin recabar el
consentimiento previo de la E.S.F. articulo 175.4,5
d)
No aplicación a las E.S.F.
de las normas sobre Insolvencia y Reestructuración Patrimonial articulo
177.
Pero al margen de estas
ventajas las Garantías deben ser el motor dinamizador del crédito en el país,
propiciando la elevación de los niveles de intermediación de las ESF cuyos
ratios son muy reducidos comparándolos con los obtenidos por la Banca Chilena.
El asunto es complicado por que los
derechos reales son numerus clausus- lo que implica que no pueden ser creados
por la mera voluntad de los particulares-
por eso es imperativo que una reforma legal modifique el sistema fragmentado de
garantías introduciendo una Ley Marco de Garantías Reales de amplio espectro que
permita afectar a cualquier
bien como soporte jurídico de un
crédito.
Esta ley marco hará viable
la adecuada congruencia entre las normas sustantivas y procesales para todo el universo de las garantías
reales, de esta forma se cercenará de un solo ,tajo la dispersión legislativa. y
registral que tan engorrosas perturbaciones producen a los agentes
económicos. Se tornará por fin en
realidad el viejo sueño de Rudollf
Von Ihering cuando en el olimpo de las Instituciones
jurídicas, percibía que, las
adustas y ceñudas Obligaciones sólo
distendían el entrecejo cuando tenían a su lado a las Garantías que eran
como sus musas.
EFECTOS DE LA GARANTIA SABANA.
La Amplitud con la que
concebía el articulo 172 (antes de su modificatoria) las
obligaciones asumidas por el garante permitían a la institución financiera
intermediaria asegurar la recuperación de todas las erogaciones efectuadas a
favor del cliente, sin necesidad de celebrar para cada nueva operación, una garantía diferente, ya que la
constitución de una sola de ellas
asegura al acreedor el pago de todas las deudas directas e indirectas,
presentes o futuras.
Es evidente que la
evaluación de créditos implica costos que el Banco debe asumir, existen
departamentos y/o empresas especializadas que estudian los antecedentes
crediticios de los prestatarios,
por lo tanto deben cruzar información dentro del sistema financiero, las
centrales de riesgo, los centros laborales, los Registros Públicos etc. para conocer el grado de solvencia
del garante. Estos costos se reducen drásticamente al concluir un solo acuerdo
con el garante, pero no por ello el Banco va a actuar con indolencia respecto a
las posibilidades de generar flujo de caja del obligado principal por que
tornaría muy onerosa la posición del garante. No se puede aplicar a fortiori el principio de “pacta sunt
servanda” por consiguiente la inobservancia de los criterios impuestos por la
Ley de Bancos para la protección adecuada del ahorrista que limitan la concesión indiscriminada
de financiamiento aparte de obligar a las ESF a constituir provisiones genéricas y
específicas con cargo a resultados, las hace pasibles de la responsabilidad profesional, por mala gestión con todo
lo que ello implica.
Como es comprensible para
las E.S.F. la garantía sábana es sumamente
ventajosa pues una vez calificado
el nivel de riesgo, las erogaciones
a favor del obligado principal
pueden multiplicarse en forma indiscriminada gravando exponencialmente el patrimonio
del sufrido garante. Por este
motivo algunos tratadistas entre los que se encuentra Jorge Bustamante
Alsina sostienen que el otorgamiento de nuevos créditos por el mero arbitrio del
Banco sin la aquiescencia del garante
puede devenir en un
verdadero abuso del derecho. Pero nos preguntamos ¿Cómo llega el garante a
exponerse a tal situación? La
respuesta la encontramos en el empleo de las cláusulas de estilo en los contratos de adhesión que
permiten pactar expresamente contra normas dispositivas, por ejemplo para el
caso de las garantías personales se pacta contra el articulo 1901 y cuando se
trata de garantías reales se pacta contra el articulo 1113 del Código Civil.
Además por la amplitud del citado articulo 172 el garante deberá responder por las
garantías que otorgue el obligado principal a favor de la Banca y en interés de
terceros con los cuales no mantiene
ningún vínculo, nos encontramos aquí con una garantía indirecta o de segundo
grado. En este supuesto su situación patrimonial es sumamente gravosa.
Habíamos visto que la
principal característica de los derechos de garantía es su accesoriedad lo cual determina que la validez de la
garantía dependa de la validez del contrato que le sirve de sustento, sin embargo la inclusión de cláusulas de
estilo en los contratos de adhesión permite que la garantía sábana se sustraiga
a este efecto conservando su
eficacia aun cuando la obligación principal haya sido declarada inválida. Se
puede argüir que contra una cláusula de esta naturaleza resultaría de aplicación
en forma inmediata lo dispuesto en el articulo 1398 del Código Civil sin embargo
la jurisprudencia nacional no ha sido uniforme al respecto, así los fallos que
están en pro del mantenimiento de la garantía sostienen que la actividad
crediticia esta dentro de la órbita de los derechos patrimoniales, las normas
dispositivas contenidas en el Libro VII no son de Orden Público en consecuencia
no están inmersas dentro del manto protector del artículo V del Título
Preliminar del Código Civil, en mérito a ello nada obsta para que se subsanen los
errores en que podría haber incurrido el propio banco al otorgar un crédito. Además dichos errores en
nuestro ordenamiento civil están conceptuados como vicios de la voluntad
pasibles de anulabilidad y no de
nulidad. Nos inclinamos a pensar que sólo un pleno casatorio zanjará en forma
definitiva esta cuestión.
PROPUESTAS INNOVATIVAS
Para atemperar los efectos
que puede generar la aplicación de la Ley Nº 27682 sobre el encarecimiento del
crédito y a la vez para evitar que el garante responda por deudas imprevistas o
imprevisibles es pertinente que la Superintendencia de Banca y Seguros vía
aprobación de Cláusulas Generales de Contratación reglamente en forma precisa
las directrices y lineamientos sobre los cuales girarán las Garantías
Genéricas conocida como garantía
sábana en el argot financiero, entre ellas
tendríamos necesariamente:
a) La designación precisa del
deudor principal.
b) La exclusión de las garantías de segundo
grado a cargo del garante.
c)
El límite máximo del crédito garantizado.
d) El plazo de duración de la
obligación garantizada.
e) La
contratación un Seguro de
Crédito cuyo costo sería asumido por el obligado principal, cuando por
aplicación del articulo 1395 del Código Civil el garante opte por no incorporar
las cláusulas aprobadas por la SBS a su contrato en particular.
Este último acápite es
una verdadera desnaturalización del
contrato de garantía pues tal Seguro aparte de ser oneroso, es en realidad un
contrato autónomo; obviamente este
es un mal menor frente a la
desprotección del patrimonio de los garantes.
En síntesis la
redacción modificatoria del
artículo 1º de la ley 26702 podría
quedar así:
“Los bienes dados en
hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero,
respaldan todas las deudas y obligaciones directas, existentes o futuras,
asumidas para con ella por quien las afecte en garantía, dichos contratos se
celebrarán con arreglo exclusivo a las Cláusulas Generales de Contratación
aprobadas por la Superintendencia de Banca y Seguros”
Por otra parte la inclusión
de una causal de ineficacia estructural en el artículo 2º de la Ley 27682 afectando a contratos ya
celebrados, (es decir obrando retroactivamente al emplear el pretérito
imperfecto “hubieran”) importa una
contravención al articulo 62 de la Constitución; en consecuencia se deja entreabierta la Caja de
Pandora para una avalancha de
procesos de Nulidad del Acto Jurídico, empero como toda acción genera una reacción en
sentido inverso, las ESF o ASBANC podrían invocar a su favor el principio
de “Lesión al Crédito” por intervención del Organo Legislativo o solicitar si es
que aún no lo han hecho la Inconstitucionalidad del citado
numeral.
* Fiscal Adjunto
Provincial
4ta Fiscalía
Provincial Civil
Catedrático de
la UPSMP
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