REFLEXIONES ACERCA DEL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO
* César
De Los Ríos Martínez
El ilícito de tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra previsto y
sancionado dentro del rubro de delitos contra la Seguridad Pública y
específicamente tipificado como delito de peligro común en el Artículo 279 del
Código Penal.
Es una figura de peligro abstracto pues no es necesario la producción de
un daño concreto, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la
posesión de armas sin contar con la autorización administrativa correspondiente
(lo cual perjudica el esquema finalista del Código Penal así como sus postulados
mínimos y garantistas; de bien jurídico real, invirtiéndose la presunción
constitucional de inocencia). Así, la ley sanciona con pena privativa de la
libertad no mayor de seis ni menor de quince años a aquél que entre otros tiene
en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación,
sin embargo, el presente ensayo se encuentra dirigido únicamente a la tenencia
ilegal de armas de fuego también aplicable a la modificación mediante Decreto
Legislativo 898 del 25 de mayo de 1998 que regula la posesión de armas de
guerra.
No obstante la comisión del ilícito que se analiza es una figura de
Peligro abstracto, resultaría absurdo que la propiedad, posesión o mero uso del
Arma sin encontrarse autorizado administrativamente, fuese el único sustento
para efectuar un juicio de reprochabilidad de la conducta del agente, es decir,
para entender que el ilícito se ha perfeccionado, pues ello constituiría
RESPONSABILIDAD OBJETIVA que a la luz de lo dispuesto en el artículo VII del
Código Penal se encuentra proscrita. Si ello fuese así, el análisis probatorio
de la conducta del sujeto se circunscribiría al acta de incautación del arma sin
la correspondiente autorización administrativa junto con la conformidad de ambas
circunstancias por el imputado lo cual satisfacería el aspecto subjetivo del
tipo, resultando sin lugar el proceso penal pues dichos aspectos se acreditarían
sin mayor esfuerzo en la investigación preliminar. Entendido ello así, el
proceso penal resultaría meramente formal, deviniendo absolutamente lógica y
necesaria la condena ante la simple tenencia o posesión del arma.
Sin embargo, el verbo rector en del delito de tenencia ilegal de armas de
fuego requiere “... tener en poder ...
armas...”, lo cual de un lado exige un dominio o posesión permanente de
más de un arma y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que se
carece de la licencia por parte de Discamec, excluyéndose por exigencias de
razonabilidad, el uso momentáneo y necesario para conjurar un peligro
(circunstancia de necesidad apremiante) conforme se explicita líneas adelante;
sin embargo, la definición de tenencia a su vez remite a la teoría de la
posesión que explicita la Doctrina del Derecho Civil, exigiéndose la
concurrencia de elementos tradicionales del acto físico de la tenencia de la
cosa junto del ánimo de conservarla para sí. Finalmente en cuanto a este
extremo, el principio constitucional de legalidad plasmado en el Art. 2, 24 d).,
y Art. II del Título Preliminar, exige la existencia de la descripción “expresa
e inequívoca como infracción punible” del hecho que se reputa delictivo, no
cabiendo ninguna interpretación desfavorable por mandato del Art. 139 incs. 9 y
11, para definir como error de la voluntad del legislador el haber plasmado como
imputable penalmente la posesión de ARMAS, debiéndose interpretar valederamente
que se sanciona sólo a quien posee más de una, lo cual crea además una mayor
convicción de peligro social que pretende evitar la ley (recuérdese que el bien
jurídico es la Seguridad Pública y el Peligro Común); luego, la mera tenencia de
una sola arma, no encuentra sustento de tipicidad. Debe tenerse en consideración
a este respecto que en la época en que se incluyó como delito es decir con la
vigencia del C. P. actual, el terrorismo se encontraba en todo su apogeo y no
obstante la exposición de motivos de dicha norma no hace referencia a la parte
especial, resulta sumamente razonable que se haya incluido como delito la
tenencia ilegal de armas de fuego para evitar el almacenamiento de armas que
podrían ser utilizados con fines de subversión. Considérese además que el tipo
en relación a los otros objetos que crean peligro siempre señala que debe ser más de uno, así se
refiere a “bombas”, “municiones” o “materiales explosivos”, “inflamables”,
“tóxicos”, o “sustancias” o
“materiales destinados para su preparación” por lo que inclusive un análisis
literal y teleológico de la norma nos remitiría igualmente a la sanción penal
por la tenencia de más de una.
El principio de legalidad cuyo postulado más importante se encuentra
resumido en el latinazgo “nullum crimen
sine lege”, exige que toda conducta reprimible penalmente debe encontrarse
previa e inequívocamente detallada en el Código de la materia. Dicha exigencia
de legalidad se encuentra prescrita en los Arts. II y III del Título Preliminar
del Código Penal que se traduce en la exigencia de que “Nadie será sancionado
por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su
comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre
establecida en ella” y “No es permitida la analogía para calificar el hecho como
delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida
de seguridad que les corresponde”. La importancia de dicho mandato es fijar un
límite jurídico al poder de persecución penal por parte del Estado, creando
certeza legal en los ciudadanos quienes deben tener total seguridad acerca de
cual es la conducta que el Estado reprime, pues las personas sólo deben de
limitarse a dejar de hacer lo prohibido, ya que fuera de ello, todo está
permitido, tal y conforme lo señala el Art. 2, 24. a. de la Constitución
Política del Estado. Se advierte asimismo la importancia de las exigencias de
legalidad penal al haberse plasmado en el apartado d. del mismo artículo e
inciso de la norma suprema in comento que: Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley”. Lo mismo con lo prescrito en el Art. 139 inc. 9.
que prohibe la aplicación analógica de la ley penal así de aquellas normas que
restrinjan derechos, y consecuencia de todo este análisis, resulta ilegal que se
condene a una persona que sólo tiene en su poder una sólo arma de fuego, lo cual
viene ocurriendo constantemente en la praxis judicial.
Es imprescindible además que se vulnere el bien jurídico Seguridad Pública debiéndose
perfeccionar un peligro real e inminente para sociedad con la mera posesión o
tenencia de armas por parte del imputado,
lo cual excluye el uso breve y momentáneo que hace el autor ante un
estado de necesidad o con finalidad de legitima defensa, considerando el
suscrito que en dicho ilícito debería concurrir conjuntamente otro cúmulo de
circunstancias que acrediten la inminente peligrosidad por parte del sujeto, la
misma que se vería potenciada por la posesión de las armas en cuestión, lo cual
haría inviable la seguridad pública. En tal sentido, distinto es el caso de
aquellos que se encuentran hurtando o cometiendo ilícitos y se les halla en
posesión de armas de fuego que aquél que caminando por la calle encontró un arma
y se la guardó en el bolsillo. En otro orden de ideas, es bueno recordar que la
ley faculta la defensa de bienes jurídicos propios o de terceros y de cualquier
índole. (Art. 20 inc. 4 del Código Penal).
El delito de tenencia ilegal de armas por ser también un delito de acción
requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas, que implica no
sólo la relación material del agente con tal instrumento, sino la conciencia y
voluntad de que la tenencia se produce sin las licencias autoritativas
correspondientes. De esto se advierte, que la relación material entre la
posesión del arma no debe suceder de manera esporádica y circunstancial pues
la tenencia fugaz y momentánea, se halla excluida del tipo penal submateria.
(En tal sentido T.S. Vives, Derecho Penal Parte Especial, España-Valencia Tirant
lo Blanch 2da Edición, Pg. 182).
Además, reforzando el concepto del bien jurídico tutelado, se requiere la
existencia de peligro común para las personas o los bienes que debe entenderse
como un peligro de orden colectivo desde que los medios que se señalan, por su
propia naturaleza tienden a superar un peligro de orden individual. La tenencia
de más de una y a manos de una
persona peligrosa, razonablemente permite entender que el riesgo social aumenta.
En el mismo orden de ideas, es del caso precisar que la Seguridad Pública, es el
conjunto de condiciones garantizadas por el orden público, necesarias para la
seguridad de la vida, de la integridad personal y de la salud, como bienes de
todos y cada uno, independiente de su pertenencia a determinada persona, siendo
el concepto de peligro común aquel en el que las posibilidades de dañar bienes
jurídicos se extiende a un número indeterminado de personas que son titulares de
ellos, amenaza a los de toda una comunidad o colectividad; (Carlos Creus,
Derecho Penal Parte Especial Tomo 2 3ra Edición Editorial Astrea, Buenos Aires,
1990, pg. 2) Sin embargo, si el uso de la misma sirve para evitar una desgracia
de mayores consideraciones lejos de desproteger la seguridad pública, se pone a
cubierto tal valor social.
Cabe
hacer asimismo un análisis sistemático de lo vertido en el Artículo 51 de la
Constitución Política del Estado, que señala que la norma suprema prevalece
sobre toda otra norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así
sucesivamente; del Art. 138 del mismo cuerpo de ley que señala que: “Los jueces
están obligados, al advertir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una legal, a preferir la primera...” y finalmente dentro de tal interpretación
analizar que el Art. 1 de la Norma Constitucional establece como postulado de
primer orden la defensa de la persona humana, señalando además el Art. 2 inc. 23
de la misma que es preeminente un Derecho a la Legítima Defensa – norma que
deviene en autoaplicable-, por lo que a la luz de tales enunciados mal puede
primar el Dec. Leg. 635 (norma que aprueba el Código Penal) por ser de inferior
jerarquía al tener únicamente el rango de ley, para restringir el uso de la
legítima defensa a cuestiones de índole administrativo, en consecuencia, si se
acredita plenamente que el uso del arma tiene fines de defensa y fue un uso
momentáneo a fin de evitar vulneración de un bien jurídico de mayor valor, sobre
todo habiendo sido el único medio racional, viable y al alcance de la mano para
conjurar el peligro; también nos encontraremos fuera de la calificación
delictual del presente ilícito.
Como un dato de la realidad debe de tenerse en cuenta que si se hace un
uso indiscriminado e irracional del tipo previsto en el Art. 279 del C.P.,
podría caerse en el absurdo de sancionar en contra de la realidad. Me explico,
la condición para obtener la licencia en Discamec (conforme el Art. 92 del
Reglamento Decreto Supremo Nº 007-98-IN de la Ley 25054 Ley que norma la
fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que
no son de guerra) es haber adquirido previamente un arma de fuego por lo que
toda persona por el sólo hecho de haberla comprado sería responsable del
presente ilícito. Cobra mayor vigor esta aseveración si se tiene en
consideración que la norma administrativa no establece un plazo dentro del cual
la persona que adquiere el arma
debe de inscribirla en el registro correspondiente no bastando la interposición
de la solicitud sino que es requisito indispensable haberla obtenido, por lo que
todos quienes compran un arma entran dentro del espectro delictivo hasta su
exclusión mediante la autorización correspondiente, justamente por ser una
figura de peligro abstracto, empero también se trata de una figura dolosa, pero
no está claro a qué aspectos va dirigido el dolo?, a la posesión con conciencia
de que no se tiene la autorización?, a la posesión con la intención de obtener
la autorización administrativa mucho tiempo después? –recuérdese que no existe
reglamentación respecto del plazo-; o a la negativa de solicitar la autorización
por tener el ánimo de ocultar la posesión del arma?. Lo último es más grave,
aunque también se puede considerar muchos otros aspectos como la intención de
tener un arma guardándola para obtener la autorización cuando se desee portarla,
etc., todo de lo cual se advierte que existen vacíos que deben operar a favor
del imputado. Téngase en consideración al respecto que luego de los delitos
patrimoniales una de las figuras con mayor incidencia delictual es justamente la
tenencia ilegal de armas de fuego, no siendo pocos los casos en los cuales se
decreta mandato de detención contra los imputados en atención a la grave
penalidad que el tipo establece.
Todo lo antes vertido podría haber quedado plenamente solucionado si la redacción del Art. IV del C.P. vigente acerca del principio de lesividad, hubiese quedado en los términos en que establecía el Proyecto del Código Penal publicado el 10 de agosto de 1985: “para que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin causa justa, el bien jurídico tutelado”, lo cual invita a un examen más concienzudo del caso concreto, debiéndose valorar además que al no encontrarse proscrita la adquisición de armas de fuego nadie se encuentra prohibido de comprarla, y cuando desee usarla en todo caso sí deberá contar con la autorización respectiva, a menos que se produzca una circunstancia grave que exija su uso con fines de legítima defensa.