PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY N° 27472:

EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL FAVORABLE POR REFORMA DE LOS MARCOS DE PUNICIÓN.

 

Jorge Luis Salas Arenas

(salarenas@mixmail.com)

 

1.- Garantismo y emergencia; 2.- La retroactividad por benignidad como derecho fundamental; 3.- Magnitud constitucional de la ultraactividad de la ley penal por favorabilidad; 4.- El principio de retroactividad en el Art. 6 del CP de 1991; 5.- La lesión al principio de proporcionalidad en el decreto legislativo N° 896; 6.- El sentido de la Ley N° 27472; 7.- Aplicación de los nuevos marcos punitivos a los precedentemente condenados (aplicación proporcional de la favorabilidad); 8.- Deber funcional de la adecuación de oficio; 9.- La adecuación y la nulidad de juzgamiento; 10.- Conclusiones del conversatorio sobre la aplicación de la ley 27569, en la Corte Superior de Arequipa (02/12/2001).

 

La vigencia plena del principio de retroactividad penal se halla en entredicho en este tiempo de rehacimiento de la democracia en el Perú; esta investigación pretende poner sobre el tapete la discusión sobre la materia[1]

 

1.-  GARANTISMO Y EMERGENCIA

Al referirse a los sistemas feudales, CAPPELLETTI señala que las instituciones procesales reflejaban con bastante claridad una concepción o ideología diferenciada, jerárquica, antiigualitaria de la sociedad (prevalencia del testimonio del noble sobre el menos noble, del eclesiástico sobre el laico, del rico sobre el pobre, del hombre sobre la mujer, del viejo sobre el joven), y la ideología apriorística y formalística, el abstractismo escolástico de la época encontraban en suma en el proceso medioeval – y en especial aunque no exclusivamente, en su sistema probatorio (legal, numérico, apriorístico, formal) – el espejo mas impresionante y mas fiel, con profundas razones históricas, lógicas e ideológicas[2].

La evolución de la filosofía, la psicología, en general la cultura de los hombres ha gestado el cambio y ha sido necesario el terremoto de la Revolución Francesa para abatir, bajo la ideología de la égalité, los arcaismos de la prueba legal; los desenvolvimientos doctrinales y legislativos mas relevantes en el siglo XIX y XX se han producido como reflejo del triunfo de las concepciones culturales e ideológicas del método inductivo experimental, el método de la observación directa de los datos concretos de la realidad (libre valoración, inmediación, oralidad)[3].

 

Por su parte, en torno a la igualdad de los derechos fundamentales en el garantismo, FERRAJOLLI indica que en todos los casos, la igualdad jurídica, tanto formal como sustancial puede ser definida como igualdad en los derechos fundamentales; afirma que los derechos fundamentales son, en efecto las técnicas mediante las cuales la igualdad resulta en ambos casos  asegurada o perseguida;  y es la diversa naturaleza de los derechos sancionados en los casos lo que permite explicar su diverso modo de relación con las desigualdades del hecho. En este punto podemos redefinir, dice FERRAJOLLI que, los derechos fundamentales  en contraposición a todas las demás situaciones jurídicas, como aquellos derechos cuya garantía es igualmente necesaria  para satisfacer el valor de las personas y para realizar su igualdad, los derechos fundamentales  no son negociables y corresponde a todos     y en igual medida, en tanto que condiciones de la identidad  de cada uno como persona y ciudadano. Es su igualdad  y al mismo tiempo su nexo con el valor de la persona, lo que permite identificar a su conjunto con las esfera de la tolerancia y sus violaciones con lo intolerable[4].

Si toda ley responde, indudablemente, según ZAFFARONI, a una ideología, en la medida que obedece a un cierto sistema de ideas[5], la dogmática también  puede ponerse al servicio de ideologías alienadas; “hay ideologías autoritarias (incoherentes totalmente) que repudian la dogmática por su misma característica ilógica, pero también hay otras que aniquilan los derechos humanos con férrea coherencia”[6].

Al referirse a los sistemas procesales ante las reformas introducidas por la legislación de emergencia en el Perú ORÉ GUARDIA señala que no podemos regresar a tiempos en los que la autotutela era la única forma de solucionar conflictos; o a aquella época en la cual imperaba un arraigado sistema acusatorio, en que el agraviado dominaba el proceso, ambas formas basadas en el deseo de venganza, sin un ápice de objetividad donde la intervención del estado se limitaba a la de un simple árbitro, pasivo frente a la violación de derechos, y determinando  su actuación según peticiones de la víctima. Sería una opción retrograda. Asimismo es retrógrada implementar una política procesal de carácter inquisitivo, propia de regímenes autoritarios y despóticos, en los que se defiende el orden social por encima del valor del individuo[7].

Por ello, la intervención del Estado se justifica por la indiscutible necesidad social de regular el ejercicio de los derechos y la interacción de los sujetos, y al mismo tiempo la necesidad de reprimir la violación de los derechos; en aquel panorama, señala ORÉ GUARDIA, es impensable  revertir a los particulares el ejercicio de la acción, en virtud de que el delito es atentado contra el orden jurídico social, y el estado es  el legitimado para perseguirlo

Destaca el propio ORÉ GUARDIA que por una tergiversación de esa necesidad de regular y reprimir, la legislación de emergencia se ha convertido en realidad cotidiana, y se ha producido lo que Giuliano Vasalli denomina emersión penal; “aquellas normas que penetran en el tejido de nuestros ordenamientos penales en nombre de la emergencia pero se quedan allí por largo tiempo”. Esta situación origina numerosas contradicciones entre lo que se espera de una reforma y lo que realmente se consigue, hallándose la política de emergencia  muy distante de ser una verdadera evolución, por cuanto de lo que se trata es de se trata es de evolucionar y no de involucionar; se trata de fortalecer  los derechos humanos frente a la injerencia del estado, y en buena cuenta, de perfeccionar los sistemas, dotarlos de mayor eficacia, pero sin soslayar las garantías  a través de la participación  más activa del agraviado, considerándolo como sujetos de derechos, y  como sujeto de proceso[8].

Categóricamente ORÉ GUARDIA sentencia que, una idea de reforma debe fundarse en la supremacía de la persona humana, y no el afán desmedido de preservar el orden social a costa de vulnerar derechos fundamentales, lanzando por tierra los progresos obtenidos.

Es de anotar que en relación a la legislación antiterrorista de emergencia, y en particular del D. Leg. 895 de 23 de mayo de 1998, SAN MARTÍN CASTRO refiere que el conjunto de decretos legislativos dictados bajo la Ley 26950 de 19 de mayo de aquel año en que se analizó extensamente el Informe Defensorial N° 9 de junio, desnaturaliza el concepto constitucional de terrorismo, cuyo tratamiento excepcional debe ser limitado[9].

La aparición de normas de emergencia, como lo señala REYNA ALFARO, suele generar contradicciones y afectaciones a los derechos humanos de los sujetos implicados, afectaciones originadas en el uso desmedido de la capacidad coercitiva del Estado, aplicando medidas represivas a corto plazo, sin fijar su atención en el entorno sociológico; “los fenómenos de violencia urbana deben ser combatidos con acciones socioeconómicas de carácter integral, teniendo claro que el derecho penales solo uno de los tantos medios de control social existentes, no siendo probablemente el mas importante de ellos, en donde el delito, origen de la reacción punitiva del Estado, constituye (como lo refiere Laura ZÚÑIGA RODRÍGUEZ) “solo la punta de iceberg de situaciones difíciles o conflictivas”[10]

 

2.- LA RETROACTIVIDAD POR BENIGNIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Los principios de legalidad, favorabilidad  y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la  tutela  de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que hallan sustento en disposiciones procesales estimadas por algunos como supranacionales (para los partidarios de la teoría dualista) y estimadas como nacionales desde su ratificación (para los partidarios de la teoría monista), así: 

A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[11], cuyo artículo 15.1 uno en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado  será beneficiado con los alcances de  dicha norma[12]. 

B) El Pacto de San José de Costa Rica[13], cuyo artículo noveno  en su ultima parte expresamente declara que debe aplicarse la pena mas leve si la nueva ley así lo dispone[14].

 

3.- MAGNITUD CONSTITUCIONAL DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL FAVORABLE.

La Constitución de 1979: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[15], cuyo artículo 15.1 uno en su parte final indica que si la ley posterior dispone  una pena mas leve, el penado  será beneficiado con los alcances de  dicha norma

El artículo 139.11 de la Constitución del 1993 en concordancia con lo anteriormente indicado cuando proclama la obligatoria aplicación de  la ley mas favorable al procesado en caso de duda o conflicto de leyes penales; a todo ello se agrega que conforme a la última parte del artículo 2.24.D de la misma Constitución solo se puede sancionar con pena prevista en la ley.

El artículo 2.2. de la propia Constitución señala que todas las personas en el Perú somos iguales ante la ley.

El artículo 103 también de la Constitución precisa que las leyes especiales solo pueden tener como fundamento la especial naturaleza de las cosas, pero no diferencias de orden personal.

 

4.- EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD EN EL ART. 6 DEL CP DE 1991.

JESCHECK señala que la prohibición de la retroactividad es una norma protectora del delincuente. “Si al tiempo del enjuiciamiento del hecho está en vigor unas ley mas favorable que la del momento de la comisión, procede aplicar la ley mas benévola, de modo que el delincuente se beneficie del cambio de la concepción jurídica”[16]

“La cuestión de cual de ambas leyes sea la mas favorable, se resuelve aplicando la que en el caso individual conlleve a la sanción menos grave”[17].

Al analizar BUSTOS RAMÍREZ los fundamentos de la favorabilidad, señala que el principio de legalidad y en específico la lex previa apunta a impedir la arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los derechos y las libertades del sujeto y puntualiza que en el caso de la disposición mas favorable, se expresa el principio de necesidad de la pena  cuando el Estado, por la razón que fuera estima una morigeración en la punibilidad; si  una disposición mas rigurosa se ha vuelto innecesaria, su aplicación devendría en un abuso desde el punto de vista material, no solo una cuestión fincada en razones humanitarias[18].

 

MIR PUIG precisa que toda evolución perdería sentido  en una concepción política  en la que  el estado se concibiese  como fin en sí mismo y no al servicio de los individuos. Así se explica que las tendencias humanitarias cediesen  durante los paréntesis  en que en este siglo imperaron los estados totalitarios, cuyos derechos penales acrecentaron inexorablemente su rigor; agrega que es la dignidad del individuo, como limite material primero a respetar por un Estado Democrático, lo que va fijando topes a la dureza  de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes las sufren[19].

MIR PUIG refiere que aunque al estado y hasta a la colectividad en general  pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone  el respecto de la dignidad de todo hombre, también del delincuente, que debe asegurase  en un Estado para todos[20].

LUZÓN PEÑA señala que “el significado garantista del principio de irretroactividad deja abierta la posibilidad de la excepción en el sentido contrario, cuando se trate de disposiciones favorables para el reo; pues en tal caso, la aplicación de las nuevas leyes a hechos anteriores ya no sorprende en sentido perjudicial –sino al revés- a los ciudadanos, ni por tanto infringe su derecho a la seguridad jurídica. Por eso el art. 9.3 Constitución Española al limitar la irretroactividad a las disposiciones sancionatorias no favorables, no impone, pero si permite que se pueda establecer la retroactividad de las normas sancionatorias favorables (y lo propio sucede con la redacción, de similar sentido del art. 25.1 de la Constitución Española)”[21].

LUZÓN PEÑA glosa el art. 2,2, inciso 1° CP 1995 (España) señala “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que le favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”[22].

El fundamento de la retroactividad de la ley mas benigna obedece al cambio de valoración jurídica en sentido desincriminador o atenuatorio que se plasma en la nueva ley, por lo que es mas justo aplicarla también a hechos anteriores, por que ya no parece necesario penar o penar tanto tales conductas, amén del sentido humanitario  o pietista[23]. 

Algunos (Casabó, Cerezo, Landrove o Cobo/Vives) estiman que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse tras el total cumplimiento de la condena, modificando y suprimiendo los antecedentes penales o dejándolos de tener en cuenta para efectos de la reincidencia; otros (Antón Oneca, Quintano, Rodríguez, Mourullo, Sainz Cantero, Rodríguez Devesa y Luzón Peña) entienden que no alcanza a quienes ya cumplieron condena, salvo que la ley así lo exprese[24].

Resalta LUZÓN PEÑA que es mas fácil establecer si la ley posterior es o no mas favorable cuando se suprimen o crean penas o figuras delictivas o si solamente se sustituye una pena por otra de la misma naturaleza pero de distinta extensión; la dificultad de establecer si la ley posterior es o no mas favorable es mayor cuando hay que comparar penas heterogéneas, debido a que la enumeración de las penas (art. 27 CP Español) no presupone necesariamente un orden jerárquico y también si en una de las leyes se prevé una pena compuesta o pena y medida de seguridad o pena y alguna consecuencia accesoria y en la otra ley una sola pena pero mas grave que la mas dura de las otras dos sanciones[25].

Ante la compleja problemática, las fórmulas que propone LUZÓN PEÑA son dignas de atención: “en cualquier caso, ante esas dificultades algunos autores entienden que debe ser decisiva la opinión del reo sobre qué ley considera más favorable; otros en cambio, defienden que debe oírse la opinión del reo pero sin carácter vinculante, es decir que debe decidir el juez.”; así se prevé de modo general el art. 2.2., inciso 2°, CP 1995 (Español): “en caso de duda sobre la determinación de la ley mas favorable, será oído el reo”[26]. 

PEÑA CABRERA ha dicho que la benignidad no solamente se refiere  a la pena, sino también a la adición de los elementos nuevos en la figura delictiva, extendiendo así motivaciones de impunidad, e inclusive, la exclusión del hecho de repertorio de delitos; el fundamento de la retroactividad  de la ley penal más favorable debe verse en la ausencia de interés por parte del Estado ya sea en castigar determinadas acciones o en aplicarle una penalidad mas gravosa, es decir razones político criminales  que precisamente por serlo, pueden  girar en torno a una multiplicidad de consideraciones materiales reconducibles a las exigencias del principio de “prohibición por exceso” [27]

VILLAVICENCIO TERREROS señala que el principio de la retroactividad de la Ley favorable, no solo esta inspirado en razones humanitarias sino esencialmente  en el principio de necesidad de pena, por lo que resulta innecesaria la aplicación de la pena más rigurosa de la Ley derogada, este principio constituye como un limite a la función punitiva estatal, siendo de aplicación general, alcanzando a las disposiciones complementarias de las leyes penales en blanca, tipos abiertos y puede usarse en los procesos interpretativos[28]. 

BRAMONT ARIAS TORRES precisa que  el principio de irretroactividad  de la ley penal constituye  uno de los pilares fundamentales  del principio de  legalidad. Conforme al principio de irretroactividad , al hecho se aplica la ley que rige al  tiempo de su comisión. Desde que es puesta en vigor, cumplidos los actos de sanción, promulgación y publicación y vencido el plazo para su entrada en vigencia, la ley penal pasa a regir todos los actos que caen dentro de su dominio y así prosigue hasta que deja de existir, por la derogación y abrogación.

El principio  fundamental de la irretroactividad  encuentra su excepción en el principio de retroactividad de la ley más favorable, conforme  al cual se aplica  la ley posterior cuando  es más benigna que aquella vigente al tiempo de la comisión del hecho  hay unidad de pareceres  entre los autores en cuanto a la ley posterior más favorable  es aplicable a pesar de haber sido derogada por una nueva ley, como es el caso de la llamada Ley intermedia  pero no hay tal acuerdo cuando se trata de determinar si la ley más favorable es aplicable aún después de la condena; y tampoco si la ley más favorable  pueda resultar de  la combinación o mezcla  de disposiciones  de diferentes leyes, como lo seria de la existente al momento de la comisión del hecho y  una posterior [29].

VILLA STEIN afirma que la tendencia  aceptada por obvia,  es que la favorabilidad se determina en función  del caso concreto  como no podría ser de otro modo,  el fundamento del instituto  no es otro que la política criminal  equivalente  al que fundamenta la retroactividad benigna; refiere a HURTADO POZO, quien sostiene que la ley mas favorable, es aquella que aplicada al caso particular y en todas sus disposiciones conduce en definitivo a un resultado más favorable al inculpado[30]. 

Es indudable que se trata de una disposición imperativa, que manda reemplazar la pena precedentemente impuesta por la que resulte de la aplicación de los marcos de la norma mas favorable, en consecuencia, las penas menos graves deben ser aplicadas incluso a los condenados por la favorabilidad que la norma posteriormente emitida implica[31].

Indica VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: que no pueden emitirse  reglas abstractas, pues ello se debe resolver en concreto  comparando, en cada una de las situaciones de la vida real, los resultados que pueda generar la aplicación de las  diferentes normas, por ello es aconsejable bosquejar hipotéticas soluciones del caso particular para terminar acogiendo la más  correcta y favorable al reo[32].

La anterior fórmula es valida cuando se trata de precisar la ley mas favorable  en conflicto de leyes simples, lo cual no genera mayores dificultades, no obstante la tarea se complica cuando se confrontan disposiciones complejas como los códigos penales, que brindan al interesado la posibilidad de beneficiarse al mismo tiempo de dos o mas previsiones legales en conflicto, siempre y cuando se tomen preceptos íntegros de cada una de ellas para aplicarlos en el caso preciso, pues es obvio que puedan resultan perjudicado por otros aspectos y favorecidos  con otros[33].

 

5.- LA LESIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 896 (LEY CONTRA LOS DELITOS AGRAVADO)

 

Con el D.Leg. 896 (24 de mayo de 1998) fueron sobrecriminalizadas diversas conductas penales:

-     Homicidio calificado (art. 108° CP).

-     Secuestro (art. 152° CP).

-    Violación de la libertad sexual de menor de 14 años (art. 173° CP).

-  Violación de la libertad sexual de menor de 14 años seguida de lesión grave o muerte (art.173°-A CP).

-    Robo (art. 188° CP).

-    Robo agravado (art. 189° CP).

-          Extorsión (art. 200° CP).

 

En el Pleno Jurisdiccional Penal de Ocucaje, Ica (año 1998), se declaró que debían ser removidos todos los obstáculos al debido proceso en los procesos penales de emergencia[34].

En el Pleno Jurisdiccional Penal de Iquitos (año 1999) se reconoció con claridad que había desproporción en la protección de los bienes jurídicos catalogados en el Código Penal y que ello se expresaba en la sobrecriminalización de algunos tipos[35].

En el Pleno Jurisdiccional Penal 2000, celebrado en la ciudad de Chiclayo, se trato la proporcionalidad de las penas[36]; es atinente referirse a las consideraciones del acuerdo, en particular al tercer y cuarto motivos:

“TERCERO: Las conminaciones penales del Decreto Legislativo 896 afectan el principio de proporcionalidad  de las penas, convirtiendo a nuestro ordenamiento  punitivo en un derecho penal simbólico, por lo que en la práctica los jueces vienen dejando de aplicar las penas  conminadas.

Según SERRANO PIEDECASAS, el principio de proporcionalidad debe servir para impedir penas superiores a la proporción que debe existir  entre la gravedad del delito y sanción, debiendo permitirse al juez la posibilidad de reducir la pena por debajo del mínimo genérico de la pena. Tal reducción debe hacerse de acuerdo con criterios de proporcionalidad y de adecuación a los fines de  prevención general y especial que debe perseguir la pena en su aplicación al caso concreto por parte del Juez.

Para disminuir la pena por debajo del mínimo legal sobre del principio de proporcionalidad de las penas, aún cuando no concurran circunstancias atenuantes específicas, el juez deberá establecer en primer lugar, porque es desproporcionada la pena, básicamente atendiendo al grado de nocividad  social de la conducta  incriminada  y el fin de  protección  de la norma; y  a partir  de ello deberá aplicar  los criterios de proporcionalidad”.

“CUARTO: Los criterios que se pueden utilizar para establecer la proporcionalidad  entre delito y pena, tienen  que atender básicamente a aquellos vinculados al injusto, entendido  éste como la conducta típica  y antijurídica, sin entrar a la categoría  dogmática de la culpabilidad u otras vinculadas a la ampliación del tipo por el grado de ejecución o intervención del hecho punible.

Los criterios propuestos son: a) importancia o rango  del propio bien jurídico protegido; b) gravedad de la lesión al bien jurídico protegido; c) impacto social del hecho cometido  del hecho cometido  (grado de nocividad social de la conducta  incriminada) d) Los diferentes medios de comisión del hecho punible, e) el grado de ejecución del hecho punible, f) el grado de intervención delictiva, g) las condiciones personales del agente  (edad, estado mental del agente, responsabilidad  penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus habitualidad), g) comportamiento de la víctima, h) grados de ejecución del hecho, i) el comportamiento del autor “ 

La magistratura superior nacional debatió sobre la materia dejándose sentado que los jueces pueden corregir aquellas desproporciones, como de hecho ya se venía haciendo, pero, lamentablemente los parámetros quedaron abiertos y no se precisó el modo, por lo que quedó sujeto al criterio, esto es, al arbitrio.

Es claro que el D. Leg. 896, insito en la política penal de la emergencia y esta a su vez dentro de la macropolítica de control del Estado a través de la intervención de sus instituciones fundamentales, generó una situación irregular de hecho, de dimensiones extraordinarias[37] y que debió ser objeto de la reacción judicial prevista en el art. 51 de la Constitución.

Como es sabido las instituciones básicas del país -y el Poder Judicial no ha sido la excepción- fueron sumergidos en un oscuro túnel del que están emergiendo y se están recomponiendo.

Frente a aquellas normas (Decretos Legislativos 895, 896 y 897) se puso de manifiesto cierta rebeldía judicial, no institucional, y por lo mismo, el manejo de la proporción, mejor aún, de la desproporción de las sanciones penales establecidas en dicha disposición 896 no ha sido uniforme en el País.

Así, parte de la magistratura peruana decidió someterse y aplicar sin mas los marcos sobredimensionados del D. Leg. 896; basta remitirse a las resoluciones de la materia.

Otro sector de la judicatura nacional empleó fórmulas diversas para desconocer de hecho los marcos elevados de sanción en los robos, pero no en los delitos sexuales; otros solo excluyeron los delitos sexuales en perjuicio de menores en tanto que otros se revelaron frente a los excesos punitivos en todos los delitos sobrecriminalizados.

En algunos casos solo fue enunciado el principio de proporcionalidad sin argumentación de sustento.

Quienes optamos por la proporcionalidad (jueces y vocales superiores) trabajamos la determinación concreta de la pena bajo marcos diversos, no homogenizados y en algunas sentencias judiciales se declaró inaplicables los marcos punitivos sobredimensionados, pero no se tiene noticia , salvo en unos pocos casos, de que aquellos actos jurisdiccionales de control constitucional difuso se hubieran elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema como lo manda el art. 14 del TUO de la LOPJ, de modo que el trámite no culminó o quedó cortado.

Es importante dejar sentado que en el ámbito de la Corte Superior de Junín, en la Sala Penal de Satipo, en el expediente Nro 99-102-P, fue emitida, bajo la ponencia  y Presidencia del Sr. ILAVE GARCÍA, con la intervención de los Srs. Magistrados Superiores TRUJILLO MEZA y BARRIGA ÁLVAREZ, la sentencia de veinte de julio de 1999,  en la  causa seguida contra B. Meza O., por delito de violación de la libertad Sexual en agravio de una menor de doce años de edad, y se puntualizó en el sexto considerando que la sobreciminalización de aquel tipo penal afectaba el derecho constitucional a la dignidad por lo que se inaplicó el marco sobredimensionado de pena[38] y en la parte resolutiva se condenó al acusado a la pena privativa de la libertad de 10 años, se le impuso reparación civil y se dispuso que se eleve en consulta lo resuelto a la Sala Constitucional  y Social de la Corte Suprema de la República de  conformidad con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, caso de no interponerse recurso de nulidad.

Es pertinente anotar de nuestra parte que en aquella importante decisión de la magistratura superior de Junín, no se hace referencia directa alguna al principio de proporcionalidad.

Una vez elevada en consulta la indicada causa a la  Sala  de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, fue emitida el dos de octubre del año dos mil el criterio de la mas alta instancia jurisdiccional en la materia, expresados en la Consulta N° 1624-99, en que se señala que no se violó principio constitucional en las sanciones que fueron establecidas con el D. Leg. 896 y por tanto, aquellos marcos normativos se debieron aplicar en aquel caso[39], y debido a su sentido genérico,  podemos entender que los marcos de punición establecidos en el D. Leg. 896, debían aplicarse en todos los casos.

 

En el distrito Judicial de Cono Norte; La Segunda Sala Especializada, integrada por los señores Magistrados MORALES PARRAGUÉZ, TERREL CRISPÍN y JO LAOS, en el expediente Nro 99-396, en la causa seguida contra G. Barazorda G. y W. Tamariz C., por delito contra el patrimonio (robo agravado), en agravio de Rafael  Villavicencio Gomez, Gonzalo Cubas Eugenio y Empresa Lima Gas, expidió  el  16 de agosto de 1999, sentencia en que se alegó la aplicación del principio de proporcionalidad de pena[40].

 

En la Sala Penal de Loreto, se emitió el 17 de febrero del año 2000, bajo la dirección de debates y ponencia del Sr. ATARAMA LONZOY y con la intervención de los Srs. VENTURA CUEVA y DELGADO OLANO en el proceso 0042-190401-SP-01, sobre violación de la libertad sexual en agravio de menor, en contra de R. Rodríguez Y. ; bajo el criterio de la pena razonable y justa, teniendo en cuenta su calidad de confeso, se le impuso seis años de privación de libertad[41].

Es también atinente notar que el término “proporcionalidad” no se menciona, pero el concepto se halla inmerso.

 

En la Segunda Sala Penal de Arequipa (integrante entonces de la Sala Nacional para Delitos en Banda), con la participación de los Srs. Magistrados Superiores SALAS ARENAS, HURTADO HERMOSA y RODRÍGUEZ ROMERO, bajo la  presidencia y dirección de debates del primero, se emitió en la causa 11-97, el 23 de diciembre de 1997, la sentencia que condenó a R. Álvarez B. y otros acusados por delito de robo agravado con empleo de armas en asociación delictiva (banda) y otros cargos por seis hechos distintos en concurso real y tras declarar sobre la inaplicación de la cadena perpetua y ordenar su elevación a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema en caso de no ser recurrida, les impuso veinte años de pena privativa de libertad[42].

Es pertinente anotar que elevada la causa con recurso de nulidad, la Sala Penal Permanente decidió el 20 de mayo de 1998, absolver por asociación ilícita para delinquir y condenar por robo agravado, impuso dieciocho años de pena privativa de libertad, de modo que no se pronunció sobre la inaplicación emitida en el juzgamiento.

 

Es atinente también reseñar uno de los pronunciamiento de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, integrada en el año 2000 por los Magistrados Superiores Señores CHÁVEZ ZAPATER, VALDIVIA SORRENTINO y HURTADO HERMOZA, Colegiado que, bajo la presidencia y dirección de debates del primeramente nombrado, al emitir sentencia en la causa número 2000-3726 seguida por delito de robo agravado  en  contra de C. Espinoza P. y J. Hinostroza F., sustentó la determinación de la pena en la aplicación del principio de proporcionalidad, resaltando que corresponde al Poder Judicial enmendar los excesos legislativos de sobre penalización, teniendo como marco comparativo, las demás penas previstas en la norma positiva, y por ello, tras reservar el juzgamiento respecto a J. Hinostroza F., condenó a C. Espinoza P. Imponiéndole ocho años de pena privativa de libertad[43].

Dos cuestiones son adicionalmente importantes de anotar: no se refiere al trámite de consulta sobre la constitucionalidad y aunque se descarta el marco normativo sobredimensionado, no se expresa en la resolución el término “inaplicación”.

Aquella sentencia se elevó con recurso impugnativo y la Suprema Sala Penal Permanente (expediente 4874-2000), la que declaró el 27 de febrero del 2001 no haber nulidad en lo resuelto[44], de modo que puede entenderse que la corrección de los argumentos para la determinación de la sanción fue admitida.

De lo analizado en este acápite, se puede concluir que la proporcionalidad, en los casos en que fue aplicada, se decidió bajo el sino de la arbitrariedad.

Esa arbitrariedad insatisface la plasmación concreta del valor justicia en la determinación de la pena, por que lesiona el principio constitucional de igualdad ante la ley.

 

Cuadro N° 1. EVOLUCIÓN DE LOS MARCOS PUNITIVOS EN LOS DELITOS AGRAVADOS

 

Delito	CP 1991	Ley 26222	LLey 226293	Ley 26319	D.Ley 26630	D.Leg.896	Ley 27472	Ley 27507
Homicidio calificado Artículo 108	Texto original No -  15 ppl					No – 25 años ppl	No – 15 años ppl
Secuestro Simple Artículo 152	Texto original No - 2 Ni +4 ppl					No – 20 Ni + 30 años ppl	No – 10 Ni + 15 años ppl
Secuestro agravado Artículo 152	Texto original No -10 Ni + 20					No – 30 años	No – 20 Ni + 25 años ppl
Secuestro con lesiones o muerte artículo 152						Cadena perpetua	Cadena perpetua
Violación  de menor de 7 años artículo 173	Texto original No –15		Ley 26293 No-20 Ni+25			Cadena perpetua	No – 20 Ni + 25 años ppl	Cadena perpetua
Violación de menor de 10 años	Texto original No –8		Ley 26293 No-15 Ni+ 20			No – 25 Ni + 30 años ppl	No – 15 Ni + 20 años ppl	No – 25 ni + 30 años ppl
Violación de menor de 14 años	Texto original No –5		Ley 26293 No-10 + 15			No – 20 Ni + 25 años ppl	No – 10 Ni + 15 años ppl	No – 20 ni + 25 años
Violación  de menor de 14 años agravada por parentesco	Texto original No -20, No-12 y No–8 de ppl, supuestos en los tres incisos		Ley 26293,   No –25 Ni+30, No –20 Ni+25, No-15 Ni+20, ppl supuestos en los tres incisos			No – 30 años ppl	No – 25 años ppl	No – 30 años ppl
Violación de  menor de 14 con muerte	Texto original 26293 cadena perpetua y no menor de  25 Ni+30 ppl					Cadena perpetua	Cadena perpetua	Cadena perpetua
Violación de menor de 14 con lesiones graves	Texto original 26293 cadena perpetua y no menor de  25 Ni +30 ppl					Cadena Perpetua	No – 25 Ni + 30 años ppl	Cadena Perpetua
Robo simple	No – 02 Ni + 06 años ppl			No – 03 Ni + 08 años ppl			No -  03 Ni + 08 años ppl
Robo agravado	No – 10 ni + 20 años ppl				No – 10 Ni + 20 años ppl		No – 10 Ni + 20 años ppl
Robo en banda o con muerte o lesiones graves	Texto original La pena se aplica sin perjuicio de otra mas grave que pudiera corresponde  en cada caso			Ley  26319 No –15 Ni +25, en calidad de jefe , cabecilla o dirigente, La pena se aplica sin perjuicio de otra mas grave que pudiera corresponde  en cada caso	Ley 26630 Cadena perpetua	Cadena perpetua	Cadena perpetua
Extorsión simple artículo 200	Texto original    No –6 Ni+12 ppl					No –10 Ni +20 Ppl	No – 06 Ni + 12 años ppl
Extorsión agravada	Texto original No –12 Ni+20					No -20 ppl	No – de 20 años ppl
Extorsión con Muerte						Cadena perpetua	No - de 25 años ppl
Extorsión con lesiones graves						Cadena perpetua	No – 12 Ni + 15 años ppl

 

 

 

 

 

 

6.- EL SENTIDO DE LA LEY N° 27472.

La norma fue publicada el 05 de junio del año 2001[45] y se han generado problemas en su aplicación concreta, derivados de la interpretación de sus disposiciones, requiriéndose determinar el sentido de sus términos[46].

Cabe recalcar que como lo refiere WROBLESWKY, citado por CARO CORIA,  la justificación de una decisión judicial no se agota en la fundamentación de un silogismo que explique la consecuencia jurídica como fruto de una subsunción de un hecho (premisa menor) en un enunciado normativo general y abstracto (premisa mayor), sino que mas allá de la justificación interna, la decisión obedece a una valoración sobre el sentido material del enunciado normativo y sobre los hechos[47].

En los últimos años, adquiere mayor fuerza la necesidad de vincular la interpretación a un marco valorativo consensual y normativo impuesto por la Constitución y los derechos humanos[48]; tomando a ARROYO ZAPATERO, “la Constitución adopta pues un programa penal, es decir un conjunto de postulados político jurídicos y político-criminales, que constituyen el marco normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus decisiones, y  en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar”[49].

6.1. La Ley, estableció en el artículo 3°, bajo el epígrafe “Adecuación del plazo de las condenas”, la construcción normativa siguiente:

“Las condenas de los que cumplen pena privativa de la libertad por sentencia expedida con arreglo al Decreto Legislativo 896 se adecuan a los plazos máximos que impone el Código Penal para el delito respectivo cuando éstos sean menores a aquellos por los cuales el reo purga pena”.

6.2. No ha de perderse de vista que en el artículo 1° bajo el epígrafe “Modificación del Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 896”, se estableció la construcción normativa siguiente:

“Modifícase el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 896, que modificó los artículos 108°, 152°, l73°, 173-A°, 188°, 189° y 200° del Código Penal, con el texto siguiente:....”.[50]

6.3. Es también atinente el artículo 5° en el que bajo el epígrafe “Derogatoria”, se estableció la siguiente construcción normativa:

“Derógase los Artículos 2° y 3° del Decreto Legislativo N° 896, las disposiciones del Decreto Legislativo N° 897 que contravengan la presente Ley y las disposiciones legales que se opongan a la presente”.

El artículo 3° de la Ley 27472 ha venido a establecer un parámetro fijo de adecuación al máximo plazo de condena impuesto por el Código Penal.

Para compatibilizar la disposición indicada con el sentido de la retroactividad benigna que el art. 1° de la propia Ley y el segundo párrafo del art 6° CP establecen, no cabe sino entender que la hipótesis normativa de aquella primera disposición se contrae a los sentenciados que fueron sancionados con cadena perpetua, en los casos en que no se haya establecido en los nuevos marcos punitivos.

Caso contrario, su sentido entraría en conflicto con lo normado por el segundo párrafo del artículo 6° del Código Penal y las disposiciones procesales garantistas ya referidas.

Por todo ello es razonable concluir que una interpretación literal de los artículos 1°, 3° y 5° de la Ley 27472, resulta en este caso del todo insuficiente[51], por las paradojas que al generar desigualdades ante la ley puede originar la mecánica aplicación del texto[52].

Es pertinente tener presente que la ley 27472 no ha excluido de modo expreso a ningún penado de los alcances benéficos del artículo primero[53].

Resulta entonces que el método para desentrañar el sentido de la retroactividad benigna insita en el artículo primero de la propia ley es el sistemático por comparación, teniendo como base el sentido de la Cuarta Disposición Final Y Transitoria de la Constitución vigente[54], que la Magistratura peruana tiene el deber ético y jurídico de observar[55], teniendo en cuenta al mismo tiempo las perspectivas teleológicas y axiológicas subyacentes.

Queda entonces descartada la falsa contradicción entre los artículos 1° y 3° de la Ley 27472, y subrayando que a la luz de una interpretación sistemática cada una de las disposiciones tiene su propio ámbito y su propia dinámica.

Es obvio que las disposiciones contenidas en los artículos 1° y 3° de la Ley N° 27472 regulan cuestiones diferentes, y por ello, han de entenderse sus efectos de manera separada.

La primera establece nuevos marcos punitivos, la segundo el modo de proceder para los condenados a las penas anteriormente mas graves para el delito respectivo.

 

7.- APLICACIÓN DE LOS NUEVOS MARCOS PUNITIVOS A LOS PRECEDENTEMENTE CONDENADOS (APLICACIÓN PROPORCIONAL DE LA ULTRAACTIVIDAD POR FAVORABILIDAD).

Tres son las interrogantes que de entrada cabe formular para decidir la forma de aplicar la ley:

a)         ¿Puede el órgano jurisdiccional llamado a aplicar la ley 27472 revisar el contenido de la sentencia condenatoria precedente?

b)         ¿Merecen o no adecuación los condenados a penas inferiores a los nuevos máximos legales?

c)          ¿Cómo adecuar las condenas a los nuevos términos mas favorables con arreglo a los marcos legales garantistas?

Para responder la primera cabe recalcar que el juzgamiento del que proviene la sentencia de condena es en principio intangible.

Solo sería posible pronunciarse sobre los motivos y los razonamientos de las decisiones firmes a la instancia revisora bajo recurso impugnativo legítimamente ejercitado.

La otra posibilidad de retrotraer la causa y evaluar la prueba es un juicio nuevo, por la anulación del precedente.

Ninguna de las dos posibilidades se halla expedida como efecto de la Ley 27472.

No está jurídicamente autorizado el órgano judicial que debe aplicar la Ley 27472 a reevaluar la prueba ni volver a juzgar (por cuanto no se puede volver a juzgar a quien ya esta condenado).

Como se ha indicado anteriormente, la aplicación del principio de proporcionalidad no es ni ha sido homogéneo en el Perú, ni lo ha sido dentro de un mismo distrito judicial.

Se deriva entonces una interrogante adicional: ¿Es suficiente encontrar en la sentencia precedente que se enuncia la aplicación del principio de proporcionalidad para determinar la pena concreta para entender que no cabe ya adecuar la condena? o en otros términos, ¿es posible denegar la adecuación a los nuevos marcos punitivos sin violentar el sentido del segundo párrafo del art. 6° del CP?[56].

La segunda interrogante se responde cuando menos desde una perspectiva de literalidad o desde una opción garantista; no es legal (desde una perspectiva legal sistemática y conglobada, limitar el derecho a la aplicación del segundo párrafo del art. 6 del CP.

La respuesta a la tercera interrogante (¿cómo adecuar?) exige tener en cuenta todos los razonamientos precedentes y optar.[57]

En principio no ha de perderse de vista que la respuesta ante la situación de hecho, extraordinaria y anormal, ha de ser necesariamente extraordinaria, en perspectiva hacia la normalización.

Tampoco hay que perder de vista que la noción de proporción no surge en el derecho, menos aún del derecho penal, sino que es en esencia un criterio matemático, y se define como “relación en cuanto a magnitud, cantidad o grado, de una cosa con otra o de una parte con el todo; igualdad entre dos razones”[58]; aunque hay ámbitos en que la discreción tiene cabida, es prudente tener en cuenta la naturaleza de aquella noción al aplicar la proporcionalidad, por que al hacerlo se ponen en acción criterios matemáticos exactos o por aproximación[59].

Los términos “correspondencia” y “simetría”, empleados impropiamente como sinónimos de proporcionalidad, implican también nociones esencialmente matemáticas[60].

Por ello, si al condenado le fue impuesta una pena por debajo del mínimo con la ley anterior (desfavorable), con la nueva ley (favorable), aquella proporción debe conservarse, para que el obrar jurisdiccional se halle dentro de los marcos de los derechos básicos universalmente reconocidos, y de los derechos constitucionales de legalidad y retroactividad por favorabilidad.

Si racional y legalmente no cabe nuevo juzgamiento y no es factible denegar las adecuaciones, la nueva condena deberá ser (con sentido imperativo), proporcionalmente igual a la anterior[61].

 

ALGORITMO DE ADECUACIÓN DE PENA

 

Pasos a Seguir	Operación de Variables	Explicación
1. Precisar referente de pena anterior en meses	Referente_pena_anterior = (numero de años * 12 meses)	Referente_pena_anterior  resulta de multiplicar número de años por doce meses
2. Precisar referente  de pena actual  en meses	Referente_pena_actual = (numero de años * 12 meses)	Referente_pena_actual  resulta de multiplicar número de años por doce meses
3. Precisar Pena Impuesta en meses	Pena_impuesta = (número_años_pena * 12 meses) +                               número_meses_pena	Pena_impuesta resulta de multiplicar el número de los años de la pena por doce meses, y de ser el caso, sumarle los meses  fracciones de un año.
4. Calcular  pena reducida utilizando Regla de Tres Simple	Pena_reducida = (Pena_impuesta* Referente_pena_actual)                                         Referente_pena_anterior	Para averiguar  pena_reducida, primero se multiplica  Pena_impuesta  por Referente_pena_actual y luego ese  valor se divide  entre Referente_pena_anterior
5. Si se produce fracción (de año), se extrae la parte decimal del valor obtenido y se le aplica Regla de Tres Simple, y ese valor es adjuntado a la parte entera (años).	Fracción_año =   12 meses * Parte_decimal_pena_reducida                                                        1 ó       Fracción_año =   12 meses * Parte_decimal_pena_reducida	Se convierte la parte decimal de un número real a meses, por ejemplo, 0.5  equivale a seis meses, obtenido este valor se debe adjuntar a la cantidad de años anteriormente obtenidos.
6. Si  se vuelve a producir fracción (de mes), se extrae la parte decimal del valor obtenido y se le aplica Regla de Tres Simple, y ese valor es adjuntado a la parte entera (años y meses).	Fracción_mes =   30 dias * Parte_decimal_fracción_año                                                        1 ó       Fracción_mes =   30 dias * Parte_decimal_fracción_año	Se convierte la parte decimal del nuevo número real a días, por ejemplo, 0.5  equivale a 15 días, obtenido este valor se debe adjuntar a la cantidad de años y meses anteriormente obtenidos.

 

Un ejemplo permite estimar mejor los efectos:

TABLA PARA CALCULAR REDUCCIONES DE PENA UTILIZANDO REGLA DE TRES
Referente  pena anterior		Referente pena actual		Pena impuesta			pena reducida
Años	Meses	Años	Meses	años	Meses	total meses	años	meses	dias
25 años	300 meses	20 años	240 meses	20 años	0 meses	240 meses	16 años	0 meses	0 días
si	300 meses	Equivale a	240 meses		Sabiendo fracciones de año
	240 meses	a cuánto será	X		SI	12 meses	Equivale a	1 año
						x		0 años
1° parcial	192 meses	Equivale a	16 años		Rpta:	0 meses
2° parcial	16 años
3° parcial	0 años	Equivale a	0,00 meses
					Sabiendo fracciones de meses
					SI	30 días	Equivale a	1 mes
4° parcial	0 meses					x		0,00000000 meses
5° parcial	0,0000000000 meses	Equivale a	0,0 dias		Rpta:	0,0 dias
Oficina de Informática y Estadistica de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
Erwin Rodríguez Barreda

 

La fórmula aritmética aportada por la Unidad Estadística de la Corte Superior de Justicia de Arequipa permite hacer efectiva, de modo exacto, la adecuación proporcional de las penas y por ello, la Tercera Sala Especializada en lo Penal de Arequipa decidió poner en marcha.

Este criterio no ha sido compartido por la Suprema Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia que, conociendo en diversos recursos de nulidad propuestos por el Ministerio Público, se ha pronunciado declarando improcedentes varias adecuaciones, en tanto que la Suprema Sala Penal Permanente ha estimado –por mayoría- improcedentes los recursos de nulidad interpuestos por el Ministerio Público respecto a las decisiones de adecuación de condena, esencialmente por no hallarse aquel supuesto dentro de los marcos del art. 292 del C de PP.

Así, en la causa 3750-2001, en la instrucción  seguida en contra de P. Mamani Q. por delito contra la libertad sexual en agravio de la menor ECH, en que la Sala Penal de Arequipa decidió la adecuación de condena precedentemente impuesta, fue emitida, por mayoría, Ejecutoria Suprema señalando que son improcedentes los recursos de nulidad respecto dicho tipo de pronunciamientos por no hallarse dentro de los cauces del art. 292 del C de PP[62].

 

En  la causa 4331-2000, con fecha 13 de febrero del presente año, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, emitió Ejecutoria Suprema revocando las adecuación pronunciada en Arequipa y declarándola improcedente, por exceder –según se indica- los límites de la ley 27442[63].

8.- DEBER FUNCIONAL DE LA ADECUACIÓN DE OFICIO

La aplicación concreta de los mandatos legales que favorecen a los sentenciados en cuanto reducen los marcos de punición está generando problemas adicionales.

En principio el art. 184° inciso 2 del TUO de la LPJ ha establecido el deber judicial de aplicar las leyes.

Las normas penales mas favorables deben ser, por su naturaleza, hechas efectivas en cuanto sea factible.

En un hipotético caso concreto tramitado bajo los cauces del D. Leg. 897 en que fueran dos los agentes de una conducta delictiva y uno estuviera condenado, cuando el segundo que estuvo en calidad de ausente o contumaz fuera capturado o se ponga a derecho para ser objeto de juzgamiento, cuando está vigente la Ley 27472, se presenta una particular situación.

En tanto el condenado no pida adecuación de pena, ¿puede el Tribunal Superior ignorar la situación del ya sentenciado y limitarse a imponer al que se halla bajo juzgamiento sanción bajo los nuevos marcos?.

Con un proceder de tal naturaleza se establecería una situación de desigualdad ante la ley por cuanto en la misma causa habría un condenado bajo una ley derogada y otro bajo la ley vigente.

 

 

9.- LA ADECUACIÓN Y LA NULIDAD DE JUZGAMIENTO 

La inconstitucionalidad de las normas que contenía el D. Leg. 897, fue señalada en el Pleno Jurisdiccional de Ocucaje, Ica en 1998,  como ya anteriormente se ha indicado .

En la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 005-2001 AI/TC Lima Decreto legislativo 895 y otras disposiciones, pronunciada en Lima el quince de noviembre  del dos mil uno, con asistencia de los  Señores Magistrados Aguirre Roca (Presidente), Rey Terry (Vicepresidente); Nugent, Diaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, se pronunciaron sobre la acción de  inconstitucionalidad interpuesta  por el Defensor del Pueblo  contra los artículos 1, 6 incisos b, c, y d incisos a, b, c, e, f, g, i  primer  y tercer párrafo y artículo 8, inciso j) del decreto Legislativo 895; así como,  contra la Segunda Disposición Final de dicho decreto, modificado por el artículo 2 de la ley 27235; también contra el artículo 1 inciso a), b), c), d), e) f) y g) artículo  2 inciso a), c), d) e), f), artículo 3 inciso c), d),y e) artículos 4, 5 y 8 del  Decreto Legislativo N° 897 y finalmente contra los artículos 193 y 194 de la ley 27337 (Código de los Niños, las Niñas y los Adolescentes), declarándola fundada en parte, por colisionar con principios básicos del juicio justo y con varias disposiciones constitucionales[64].

Como efecto, los procesamientos efectuados con reducción de garantías básicas devienen, en principio, en nulos.

El Parlamento Nacional ha dictado la Ley 27569, la que en su art.1° dispone nuevo procesamiento penal a todas las personas que se encuentran procesadas o sentenciadas conforme a las normas previstas a los Decretos Legislativos 896 y 897 quienes serán sometidas a nuevo juicio  en el Fuero Común del Poder Judicial,  con  arreglo a dispuesto  en el Código Penal y de Procedimiento Ordinario  del Código de Procedimientos Penales  y normas  complementarias[65]. 

Es de resaltar que aquí se presentan dos planteamientos sobre el mismo problema: el maximalista que enarbola el Tribunal Constitucional por el que la nulidad alcanza aún las actuaciones policiales y el minimalista expresado por el Parlamento en la referida Ley, por el que la nulidad se contrae al procesamiento y juicio.

Respecto a la aplicación de la ley, surgen otras incógnitas que deben despejarse dentro de los marcos (conglobadamente entendidos) del ordenamiento jurídico:

¿Deben anularse de modo mecánico o automático todas las decisiones y juzgamientos efectuados bajo el D. Leg. 897?

¿Deben anularse los procesos tramitados según los lineamientos del D. Leg. 897, bajo los cuales se emitieron pronunciamientos absolutorios?

¿Se debe anular también el proceso que se hubo tramitado bajo los cauces del D. Leg. 897 si alguno o algunos de los condenados se halla a punto de acceder a algún beneficio penitenciario?

Las particulares situaciones generadas en la década pasada han de corregirse pero encontrando los modos de afectar los menos posible a quienes ya fueron objeto de procesamientos reconocidos como ilegales[66].

Es claro que en tránsito hacia la regularización, son factibles algunas medidas extraordinarias; así en la propia Ley 27569 se ha establecido respecto al plazo de detención que para efectos del límite, en tales casos, se computará desde el 17  de noviembre del 2001; fecha de publicación de la sentencia del Tribunal  Constitucional  que declara fundada en parte  la acción de inconstitucionalidad.

La anulación del juzgamiento tiene como sustento la afectación (el perjuicio) de quien ha sido encausado bajo reglas reductivas de sus derechos básicos; debido a ello, si el encausado ha sido absuelto, pese a que el proceso fue írrito e ilegal, no cabe volverlo a procesar, eminentemente por la proscripción del “double jeopardi”[67], principio que se ha positivizado en el concepto “ne bis in indem”, elevado a la categoría de derecho fundamental.

Si el sentenciado se halla conforme con el procesamiento y juicio (y por tanto con el resultado expresado en la sentencia) de que fue objeto, y así lo declara de manera expresa, resulta inconsistente imponerle nuevo juicio.

Cuando alguno de los sentenciados se halla acogido a algún beneficio penitenciario o a punto de acogerse a uno, resulta igualmente poco razonable efectuar nuevo procesamiento, en particular si el interesado lo expresa así.

Se hallan además los casos complejos, en que concurren absueltos, condenados y pendientes de juzgamiento (por contumacia o ausencia); la respuesta razonable a aquellas situaciones excepcionales se halla en la ruptura de la unidad de juzgamiento[68].

La situación de los procesados, ausentes y contumaces es desde luego diferente, en principio por que no han sido sometidos a juicio y no hay decisión de fondo, por tanto, el procesamiento persiste y es por ello razonable anular lo actuado y dar curso a nuevo procesamiento invalidando lo que se realizó al margen de las garantías básicas.

Como consecuencia de no haber invalidado en su tiempo las normas irregulares de procesamiento[69] se presenta un abanico de situaciones que habrá que entender como necesarias, así, es aplicación de la ley, en una misma causa podrá haber un absuelto, un condenado para quienes la sentencia y sus efectos serán válidos y un procesado para quien lo actuado será nulo y volverá a ser instruido y juzgado para emitirse respecto a el decisión de absolución o condena.

Con aquel complejo panorama de fondo, se presenta el tema de las adecuaciones y entonces una interrogante mas:

¿Es posible acoger los pedidos de adecuación previstos en la Ley 27472 ahora que  por la ley 27569 se debe anular lo actuado?

La respuesta nuevamente depende de la opción ideológica que se adopte[70]; con una interpretación de corte literal se concluirá que por los efectos de la ley posterior nada hay que adecuar cuando todo se debe anular.

Bajo una interpretación sistemática por comparación, axiológica, sociológica, teleológica (esto es, de múltiple metodología), la respuesta apuntará al análisis caso por caso, y por tanto se concluirá que el sentenciado que se halla conforme con la condena que se le impuso, aún bajo el procesamiento irregular, y no aspira a nuevo juzgamiento, podrá plantear al órgano jurisdiccional la adecuación.

 

10.- CONCLUSIONES DEL CONVERSATORIO SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY 27569 EN LA CORTE SUPERIOR DE AREQUIPA (02/12/2001).

La trascendencia del tema exigía un tratamiento coherente por los operadores penales de la Corte de Arequipa y tras los debates se arribó a las conclusiones siguientes:.

PRIMERO: Por mayoría con un voto en contra, se estimó que la nulidad de los procesos sujetos al trámite con los decretos legislativos 895 y 897, será  de todo lo actuado subsistiendo  solamente el auto apertorio de instrucción así como los actos investigatorios pre jurisdiccionales.

SEGUNDO: Por mayoría con cuatro votos en contra se estimó que en el caso de los procesados, la nulidad antes referida se disponga por el órgano jurisdiccional  sin previa consulta  a los sujetos procesales.

TERCERO: Por unanimidad se estimó que en los casos de los sentenciados con beneficios penitenciarios, se les consultará a dichos sentenciados su opinión;  en caso de no responder se entenderá este silencio en lo que les favorezca (no necesariamente un nuevo proceso); la misma regla se aplicara en el caso de los sentenciados libres.

CUARTO: Por unanimidad se estimó que en el  caso de los procesos reservados se anulara todo lo actuado con subsistencia del auto apertorio de instrucción y los actos investigatorios prejurisdiccionales, debiendo remitirse los expedientes a los juzgados de origen.

QUINTO: Por unanimidad  se estimó que  en el caso de los absueltos, se respetara el principio de la cosa juzgada teniendo en cuenta la sentencia de la Corte Interamericana  de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo.

SEXTO: Previa solicitud  del doctor Mauro Pari Taboada (Juez del Octavo Juzgado Penal para Reos en Cárcel) se acordó que se eleve a Presidencia de ésta Corte, el pedido de proveer personal adicional a su juzgado para  la atención de esta materia que constituye sobrecarga.

 

Se infiere entonces, como fruto de los análisis efectuados y desde una perspectiva de coherencia, que en aquellas causas que fueron tramitadas bajo el D. Leg. 897 y en que no corresponde anular lo actuado, es en principio factible aplicar el principio de retroactividad penal por favorabilidad que la Ley 27472 ha establecido.

 

Arequipa, mayo del 2002.