PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY N°
27472:
EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
FAVORABLE POR REFORMA DE LOS MARCOS DE PUNICIÓN.
Jorge
Luis Salas Arenas
(salarenas@mixmail.com)
1.-
Garantismo y emergencia; 2.- La retroactividad por benignidad como derecho
fundamental; 3.- Magnitud constitucional de la ultraactividad de la ley penal
por favorabilidad; 4.- El principio de retroactividad en el Art. 6 del CP de
1991; 5.- La lesión al principio de proporcionalidad en el decreto legislativo
N° 896; 6.- El sentido de la Ley N° 27472; 7.- Aplicación de los nuevos marcos
punitivos a los precedentemente condenados (aplicación proporcional de la
favorabilidad); 8.- Deber funcional de la adecuación de oficio; 9.- La
adecuación y la nulidad de juzgamiento; 10.- Conclusiones del conversatorio
sobre la aplicación de la ley 27569, en la Corte Superior de Arequipa
(02/12/2001).
La
vigencia plena del principio de retroactividad penal se halla en entredicho en
este tiempo de rehacimiento de la democracia en el Perú; esta investigación
pretende poner sobre el tapete la discusión sobre la materia[1]
1.-
GARANTISMO Y EMERGENCIA
Al
referirse a los sistemas feudales, CAPPELLETTI señala que las instituciones
procesales reflejaban con bastante claridad una concepción o ideología
diferenciada, jerárquica, antiigualitaria de la sociedad (prevalencia del
testimonio del noble sobre el menos noble, del eclesiástico sobre el laico, del
rico sobre el pobre, del hombre sobre la mujer, del viejo sobre el joven), y la
ideología apriorística y formalística, el abstractismo escolástico de la época
encontraban en suma en el proceso medioeval – y en especial aunque no
exclusivamente, en su sistema probatorio (legal, numérico, apriorístico, formal)
– el espejo mas impresionante y mas fiel, con profundas razones históricas,
lógicas e ideológicas[2].
La
evolución de la filosofía, la psicología, en general la cultura de los hombres
ha gestado el cambio y ha sido necesario el terremoto de la Revolución Francesa
para abatir, bajo la ideología de la égalité, los arcaismos de la prueba legal;
los desenvolvimientos doctrinales y legislativos mas relevantes en el siglo XIX
y XX se han producido como reflejo del triunfo de las concepciones culturales e
ideológicas del método inductivo experimental, el método de la observación
directa de los datos concretos de la realidad (libre valoración, inmediación,
oralidad)[3].
Por su parte, en torno a la igualdad de los derechos
fundamentales en el garantismo, FERRAJOLLI indica que en todos los casos, la
igualdad jurídica, tanto formal como sustancial puede ser definida como igualdad
en los derechos fundamentales; afirma que los derechos fundamentales son, en
efecto las técnicas mediante las cuales la igualdad resulta en ambos casos asegurada o perseguida; y es la diversa naturaleza de los
derechos sancionados en los casos lo que permite explicar su diverso modo de
relación con las desigualdades del hecho. En este punto podemos redefinir, dice
FERRAJOLLI que, los derechos fundamentales
en contraposición a todas las demás situaciones jurídicas, como aquellos
derechos cuya garantía es igualmente necesaria para satisfacer el valor de las personas
y para realizar su igualdad, los derechos fundamentales no son negociables y corresponde a
todos y en igual
medida, en tanto que condiciones de la identidad de cada uno como persona y ciudadano. Es
su igualdad y al mismo tiempo su
nexo con el valor de la persona, lo que permite identificar a su conjunto con
las esfera de la tolerancia y sus violaciones con lo intolerable[4].
Si toda ley responde, indudablemente, según
ZAFFARONI, a una ideología, en la medida que obedece a un cierto sistema de
ideas[5],
la dogmática también puede ponerse
al servicio de ideologías alienadas; “hay ideologías autoritarias (incoherentes
totalmente) que repudian la dogmática por su misma característica ilógica, pero
también hay otras que aniquilan los derechos humanos con férrea coherencia”[6].
Al referirse a los sistemas procesales ante las
reformas introducidas por la legislación de emergencia en el Perú ORÉ GUARDIA
señala que no podemos regresar a tiempos en los que la autotutela era la única
forma de solucionar conflictos; o a aquella época en la cual imperaba un
arraigado sistema acusatorio, en que el agraviado dominaba el proceso, ambas
formas basadas en el deseo de venganza, sin un ápice de objetividad donde la
intervención del estado se limitaba a la de un simple árbitro, pasivo frente a
la violación de derechos, y determinando
su actuación según peticiones de la víctima. Sería una opción retrograda.
Asimismo es retrógrada implementar una política procesal de carácter
inquisitivo, propia de regímenes autoritarios y despóticos, en los que se
defiende el orden social por encima del valor del individuo[7].
Por ello, la intervención del Estado se justifica por
la indiscutible necesidad social de regular el ejercicio de los derechos y la
interacción de los sujetos, y al mismo tiempo la necesidad de reprimir la
violación de los derechos; en aquel panorama, señala ORÉ GUARDIA, es
impensable revertir a los
particulares el ejercicio de la acción, en virtud de que el delito es atentado
contra el orden jurídico social, y el estado es el legitimado para
perseguirlo
Destaca el propio ORÉ GUARDIA que por una
tergiversación de esa necesidad de regular y reprimir, la legislación de
emergencia se ha convertido en realidad cotidiana, y se ha producido lo que
Giuliano Vasalli denomina emersión penal; “aquellas normas que penetran en el
tejido de nuestros ordenamientos penales en nombre de la emergencia pero se
quedan allí por largo tiempo”. Esta situación origina numerosas contradicciones
entre lo que se espera de una reforma y lo que realmente se consigue, hallándose
la política de emergencia muy
distante de ser una verdadera evolución, por cuanto de lo que se trata es de se
trata es de evolucionar y no de involucionar; se trata de fortalecer los derechos humanos frente a la
injerencia del estado, y en buena cuenta, de perfeccionar los sistemas, dotarlos
de mayor eficacia, pero sin soslayar las garantías a través de la participación más activa del agraviado, considerándolo
como sujetos de derechos, y como
sujeto de proceso[8].
Categóricamente ORÉ GUARDIA sentencia que, una idea
de reforma debe fundarse en la supremacía de la persona humana, y no el afán
desmedido de preservar el orden social a costa de vulnerar derechos
fundamentales, lanzando por tierra los progresos
obtenidos.
Es de anotar que en relación a la legislación
antiterrorista de emergencia, y en particular del D. Leg. 895 de 23 de mayo de
1998, SAN MARTÍN CASTRO refiere que el conjunto de decretos legislativos
dictados bajo la Ley 26950 de 19 de mayo de aquel año en que se analizó
extensamente el Informe Defensorial N° 9 de junio, desnaturaliza el concepto
constitucional de terrorismo, cuyo tratamiento excepcional debe ser limitado[9].
La aparición de normas de emergencia, como lo señala
REYNA ALFARO, suele generar contradicciones y afectaciones a los derechos
humanos de los sujetos implicados, afectaciones originadas en el uso desmedido
de la capacidad coercitiva del Estado, aplicando medidas represivas a corto
plazo, sin fijar su atención en el entorno sociológico; “los fenómenos de
violencia urbana deben ser combatidos con acciones socioeconómicas de carácter
integral, teniendo claro que el derecho penales solo uno de los tantos medios de
control social existentes, no siendo probablemente el mas importante de ellos,
en donde el delito, origen de la reacción punitiva del Estado, constituye (como
lo refiere Laura ZÚÑIGA RODRÍGUEZ) “solo la punta de iceberg de situaciones
difíciles o conflictivas”[10]
2.- LA RETROACTIVIDAD POR BENIGNIDAD COMO DERECHO
FUNDAMENTAL
Los principios de legalidad,
favorabilidad y retroactividad
benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido
positivizados como expresión de la
tutela de los derechos
básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman
democráticos de derecho, por lo que hallan sustento en disposiciones procesales
estimadas por algunos como supranacionales (para los partidarios de la teoría
dualista) y estimadas como nacionales desde su ratificación (para los
partidarios de la teoría monista), así:
A) El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos[11],
cuyo artículo 15.1 uno en su parte final indica que si la ley posterior dispone
una pena mas leve, el penado será
beneficiado con los alcances de
dicha norma[12].
B) El Pacto de San José de Costa Rica[13],
cuyo artículo noveno en su ultima
parte expresamente declara que debe aplicarse la pena mas leve si la nueva ley
así lo dispone[14].
3.- MAGNITUD CONSTITUCIONAL DE LA RETROACTIVIDAD DE
LA LEY PENAL FAVORABLE.
La
Constitución de 1979: El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[15],
cuyo artículo 15.1 uno en su parte final indica que si la ley posterior dispone
una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances
de dicha norma
El artículo 139.11 de la Constitución del
1993 en concordancia con lo anteriormente indicado cuando proclama la
obligatoria aplicación de la ley
mas favorable al procesado en caso de duda o conflicto de leyes penales; a todo
ello se agrega que conforme a la última parte del artículo 2.24.D de la misma
Constitución solo se puede sancionar con pena prevista en la
ley.
El artículo 2.2. de la propia Constitución
señala que todas las personas en el Perú somos iguales ante la
ley.
El artículo 103 también de la Constitución
precisa que las leyes especiales solo pueden tener como fundamento la especial
naturaleza de las cosas, pero no diferencias de orden
personal.
4.- EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD EN EL ART. 6 DEL
CP DE 1991.
JESCHECK
señala que la prohibición de la retroactividad es una norma protectora del
delincuente. “Si al tiempo del enjuiciamiento del hecho está en vigor unas ley
mas favorable que la del momento de la comisión, procede aplicar la ley mas
benévola, de modo que el delincuente se beneficie del cambio de la concepción
jurídica”[16]
“La
cuestión de cual de ambas leyes sea la mas favorable, se resuelve aplicando la
que en el caso individual conlleve a la sanción menos grave”[17].
Al
analizar BUSTOS RAMÍREZ los
fundamentos de la favorabilidad, señala que el principio de legalidad y en
específico la lex previa apunta a impedir la arbitrariedad del Estado, su
intervención abusiva sobre los derechos y las libertades del sujeto y puntualiza
que en el caso de la disposición mas favorable, se expresa el principio de
necesidad de la pena cuando el
Estado, por la razón que fuera estima una morigeración en la punibilidad;
si una disposición mas rigurosa se
ha vuelto innecesaria, su aplicación devendría en un abuso desde el punto de
vista material, no solo una cuestión fincada en razones humanitarias[18].
MIR
PUIG precisa que toda evolución perdería sentido en una concepción política en la que el estado se concibiese como fin en sí mismo y no al servicio de
los individuos. Así se explica que las tendencias humanitarias cediesen durante los paréntesis en que en este siglo imperaron los
estados totalitarios, cuyos derechos penales acrecentaron inexorablemente su
rigor; agrega que es la dignidad del individuo, como limite material primero a
respetar por un Estado Democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la
sensibilidad por el daño que causan en quienes las sufren[19].
MIR
PUIG refiere que aunque al estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para
defenderse, a ello se opone el
respecto de la dignidad de todo hombre, también del delincuente, que debe
asegurase en un Estado para todos[20].
LUZÓN
PEÑA señala que “el significado garantista del principio de irretroactividad
deja abierta la posibilidad de la excepción en el sentido contrario, cuando se
trate de disposiciones favorables para el reo; pues en tal caso, la aplicación
de las nuevas leyes a hechos anteriores ya no sorprende en sentido perjudicial
–sino al revés- a los ciudadanos, ni por tanto infringe su derecho a la
seguridad jurídica. Por eso el art. 9.3 Constitución Española al limitar la
irretroactividad a las disposiciones sancionatorias no favorables, no impone,
pero si permite que se pueda establecer la retroactividad de las normas
sancionatorias favorables (y lo propio sucede con la redacción, de similar
sentido del art. 25.1 de la Constitución Española)”[21].
LUZÓN
PEÑA glosa el art. 2,2, inciso 1° CP 1995 (España) señala “No obstante, tendrán
efecto retroactivo aquellas leyes penales que le favorezcan al reo, aunque al
entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena”[22].
El
fundamento de la retroactividad de la ley mas benigna obedece al cambio de
valoración jurídica en sentido desincriminador o atenuatorio que se plasma en la
nueva ley, por lo que es mas justo aplicarla también a hechos anteriores, por
que ya no parece necesario penar o penar tanto tales conductas, amén del sentido
humanitario o pietista[23].
Algunos
(Casabó, Cerezo, Landrove o Cobo/Vives) estiman que la retroactividad
beneficiosa debe aplicarse tras el total cumplimiento de la condena, modificando
y suprimiendo los antecedentes penales o dejándolos de tener en cuenta para
efectos de la reincidencia; otros (Antón Oneca, Quintano, Rodríguez, Mourullo,
Sainz Cantero, Rodríguez Devesa y Luzón Peña) entienden que no alcanza a quienes
ya cumplieron condena, salvo que la ley así lo exprese[24].
Resalta
LUZÓN PEÑA que es mas fácil establecer si la ley posterior es o no mas favorable
cuando se suprimen o crean penas o figuras delictivas o si solamente se
sustituye una pena por otra de la misma naturaleza pero de distinta extensión;
la dificultad de establecer si la ley posterior es o no mas favorable es mayor
cuando hay que comparar penas heterogéneas, debido a que la enumeración de las
penas (art. 27 CP Español) no presupone necesariamente un orden jerárquico y
también si en una de las leyes se prevé una pena compuesta o pena y medida de
seguridad o pena y alguna consecuencia accesoria y en la otra ley una sola pena
pero mas grave que la mas dura de las otras dos sanciones[25].
Ante la
compleja problemática, las fórmulas que propone LUZÓN PEÑA son dignas de
atención: “en cualquier caso, ante esas dificultades algunos autores entienden
que debe ser decisiva la opinión del reo sobre qué ley considera más favorable;
otros en cambio, defienden que debe oírse la opinión del reo pero sin carácter
vinculante, es decir que debe decidir el juez.”; así se prevé de modo general el
art. 2.2., inciso 2°, CP 1995 (Español): “en caso de duda sobre la determinación
de la ley mas favorable, será oído el reo”[26].
PEÑA
CABRERA ha dicho que la benignidad no solamente se refiere a la pena, sino también a la adición de
los elementos nuevos en la figura delictiva, extendiendo así motivaciones de
impunidad, e inclusive, la exclusión del hecho de repertorio de delitos; el
fundamento de la retroactividad de
la ley penal más favorable debe verse en la ausencia de interés por parte del
Estado ya sea en castigar determinadas acciones o en aplicarle una penalidad mas
gravosa, es decir razones político criminales que precisamente por serlo, pueden girar en torno a una multiplicidad de
consideraciones materiales reconducibles a las exigencias del principio de “prohibición por exceso” [27]
VILLAVICENCIO
TERREROS señala que el principio de la retroactividad de la Ley favorable, no
solo esta inspirado en razones humanitarias sino esencialmente en el principio de necesidad de pena,
por lo que resulta innecesaria la aplicación de la pena más rigurosa de la Ley
derogada, este principio constituye como un limite a la función punitiva
estatal, siendo de aplicación general, alcanzando a las disposiciones
complementarias de las leyes penales en blanca, tipos abiertos y puede usarse en
los procesos interpretativos[28].
BRAMONT
ARIAS TORRES precisa que el
principio de irretroactividad de la
ley penal constituye uno de los
pilares fundamentales del principio
de legalidad. Conforme al principio
de irretroactividad , al hecho se aplica la ley que rige al tiempo de su comisión. Desde que es
puesta en vigor, cumplidos los actos de sanción, promulgación y publicación y
vencido el plazo para su entrada en vigencia, la ley penal pasa a regir todos
los actos que caen dentro de su dominio y así prosigue hasta que deja de
existir, por la derogación y abrogación.
El
principio fundamental de la
irretroactividad encuentra su
excepción en el principio de retroactividad de la ley más favorable,
conforme al cual se aplica la ley posterior cuando es más benigna que aquella vigente al
tiempo de la comisión del hecho hay
unidad de pareceres entre los
autores en cuanto a la ley posterior más favorable es aplicable a pesar de haber sido
derogada por una nueva ley, como es el caso de la llamada Ley intermedia pero no hay tal acuerdo cuando se trata
de determinar si la ley más favorable es aplicable aún después de la condena; y
tampoco si la ley más favorable
pueda resultar de la
combinación o mezcla de
disposiciones de diferentes leyes,
como lo seria de la existente al momento de la comisión del hecho y una posterior [29].
VILLA
STEIN afirma que la tendencia
aceptada por obvia, es que
la favorabilidad se determina en función
del caso concreto como no
podría ser de otro modo, el
fundamento del instituto no es otro
que la política criminal
equivalente al que
fundamenta la retroactividad benigna; refiere a HURTADO POZO, quien sostiene que
la ley mas favorable, es aquella que aplicada al caso particular y en todas sus
disposiciones conduce en definitivo a un resultado más favorable al inculpado[30].
Es
indudable que se trata de una disposición imperativa, que manda reemplazar la
pena precedentemente impuesta por la que resulte de la aplicación de los marcos
de la norma mas favorable, en consecuencia, las penas menos graves deben ser
aplicadas incluso a los condenados por la favorabilidad que la norma
posteriormente emitida implica[31].
Indica
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: que no pueden emitirse reglas abstractas, pues ello se debe
resolver en concreto comparando, en
cada una de las situaciones de la vida real, los resultados que pueda generar la
aplicación de las diferentes
normas, por ello es aconsejable bosquejar hipotéticas soluciones del caso
particular para terminar acogiendo la más
correcta y favorable al reo[32].
La
anterior fórmula es valida cuando se trata de precisar la ley mas favorable en conflicto de leyes simples, lo cual
no genera mayores dificultades, no obstante la tarea se complica cuando se
confrontan disposiciones complejas como los códigos penales, que brindan al
interesado la posibilidad de beneficiarse al mismo tiempo de dos o mas
previsiones legales en conflicto, siempre y cuando se tomen preceptos íntegros
de cada una de ellas para aplicarlos en el caso preciso, pues es obvio que
puedan resultan perjudicado por otros aspectos y favorecidos con otros[33].
5.- LA LESIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL
DECRETO LEGISLATIVO N° 896 (LEY CONTRA LOS DELITOS
AGRAVADO)
Con el D.Leg. 896 (24 de mayo de 1998) fueron
sobrecriminalizadas diversas conductas penales:
- Homicidio calificado
(art. 108° CP).
- Secuestro (art. 152°
CP).
-
Violación de la libertad sexual de menor de 14 años (art. 173°
CP).
-
Violación de la libertad sexual de menor de 14 años seguida de lesión
grave o muerte (art.173°-A CP).
- Robo (art. 188°
CP).
-
Robo agravado (art. 189° CP).
-
Extorsión (art. 200°
CP).
En el Pleno Jurisdiccional Penal de Ocucaje, Ica (año
1998), se declaró que debían ser removidos todos los obstáculos al debido
proceso en los procesos penales de emergencia[34].
En el Pleno Jurisdiccional Penal de Iquitos (año
1999) se reconoció con claridad que había desproporción en la protección de los
bienes jurídicos catalogados en el Código Penal y que ello se expresaba en la
sobrecriminalización de algunos tipos[35].
En el Pleno Jurisdiccional Penal 2000, celebrado en
la ciudad de Chiclayo, se trato la proporcionalidad de las penas[36];
es atinente referirse a las consideraciones del acuerdo, en particular al tercer
y cuarto motivos:
“TERCERO:
Las conminaciones penales del Decreto Legislativo 896 afectan el principio de
proporcionalidad de las penas,
convirtiendo a nuestro ordenamiento
punitivo en un derecho penal simbólico, por lo que en la práctica los
jueces vienen dejando de aplicar las penas
conminadas.
Según SERRANO PIEDECASAS, el principio de
proporcionalidad debe servir para impedir penas superiores a la proporción que
debe existir entre la gravedad del
delito y sanción, debiendo permitirse al juez la posibilidad de reducir la pena
por debajo del mínimo genérico de la pena. Tal reducción debe hacerse de acuerdo
con criterios de proporcionalidad y de adecuación a los fines de prevención general y especial que debe
perseguir la pena en su aplicación al caso concreto por parte del
Juez.
Para disminuir la pena por debajo del mínimo legal
sobre del principio de proporcionalidad de las penas, aún cuando no concurran
circunstancias atenuantes específicas, el juez deberá establecer en primer
lugar, porque es desproporcionada la pena, básicamente atendiendo al grado de
nocividad social de la
conducta incriminada y el fin de protección de la norma; y a partir de ello deberá aplicar los criterios de
proporcionalidad”.
“CUARTO:
Los criterios que se pueden utilizar para establecer la
proporcionalidad entre delito y
pena, tienen que atender
básicamente a aquellos vinculados al injusto, entendido éste como la conducta típica y antijurídica, sin entrar a la
categoría dogmática de la
culpabilidad u otras vinculadas a la ampliación del tipo por el grado de
ejecución o intervención del hecho punible.
Los criterios propuestos son: a) importancia o
rango del propio bien jurídico
protegido; b) gravedad de la lesión al bien jurídico protegido; c) impacto
social del hecho cometido del hecho
cometido (grado de nocividad social
de la conducta incriminada) d) Los
diferentes medios de comisión del hecho punible, e) el grado de ejecución del
hecho punible, f) el grado de intervención delictiva, g) las condiciones
personales del agente (edad, estado
mental del agente, responsabilidad
penal restringida, grado de educación, ocasionalidad versus
habitualidad), g) comportamiento de la víctima, h) grados de ejecución del
hecho, i) el comportamiento del autor “
La magistratura superior nacional debatió sobre la
materia dejándose sentado que los jueces pueden corregir aquellas
desproporciones, como de hecho ya se venía haciendo, pero, lamentablemente los
parámetros quedaron abiertos y no se precisó el modo, por lo que quedó sujeto al
criterio, esto es, al arbitrio.
Es claro que el D. Leg. 896, insito en la política
penal de la emergencia y esta a su vez dentro de la macropolítica de control del
Estado a través de la intervención de sus instituciones fundamentales, generó
una situación irregular de hecho, de dimensiones extraordinarias[37]
y que debió ser objeto de la reacción judicial prevista en el art. 51 de la
Constitución.
Como es sabido las instituciones básicas del país -y
el Poder Judicial no ha sido la excepción- fueron sumergidos en un oscuro túnel
del que están emergiendo y se están recomponiendo.
Frente
a aquellas normas (Decretos Legislativos 895, 896 y 897) se puso de manifiesto
cierta rebeldía
judicial, no institucional, y por lo mismo, el manejo de la proporción, mejor
aún, de la desproporción de las sanciones penales establecidas en dicha
disposición 896 no ha sido uniforme en el País.
Así,
parte de la magistratura peruana decidió someterse y aplicar sin mas los marcos
sobredimensionados del D. Leg. 896; basta remitirse a las resoluciones de la
materia.
Otro
sector de la judicatura nacional empleó fórmulas diversas para desconocer de
hecho los marcos elevados de sanción en los robos, pero no en los delitos
sexuales; otros solo excluyeron los delitos sexuales en perjuicio de menores en
tanto que otros se revelaron frente a los excesos punitivos en todos los delitos
sobrecriminalizados.
En
algunos casos solo fue enunciado el principio de proporcionalidad sin
argumentación de sustento.
Quienes
optamos por la proporcionalidad (jueces y vocales superiores) trabajamos la
determinación concreta de la pena bajo marcos diversos, no homogenizados y en
algunas sentencias judiciales se declaró inaplicables los marcos punitivos
sobredimensionados, pero no se tiene noticia , salvo en unos pocos casos, de que
aquellos actos jurisdiccionales de control constitucional difuso se hubieran
elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema como
lo manda el art. 14 del TUO de la LOPJ, de modo que el trámite no culminó o
quedó cortado.
Es
importante dejar sentado que en el ámbito de la Corte Superior de Junín, en la
Sala Penal de Satipo, en el expediente Nro 99-102-P, fue emitida, bajo la
ponencia y Presidencia del Sr.
ILAVE GARCÍA, con la intervención de los Srs. Magistrados Superiores TRUJILLO
MEZA y BARRIGA ÁLVAREZ, la sentencia de veinte de julio de 1999, en la causa seguida contra B. Meza O., por
delito de violación de la libertad Sexual en agravio de una menor de doce años
de edad, y se puntualizó en el sexto considerando que la sobreciminalización de
aquel tipo penal afectaba el derecho constitucional a la dignidad por lo que se
inaplicó el marco sobredimensionado de pena[38]
y en la parte resolutiva se condenó al acusado a la pena privativa de la
libertad de 10 años, se le impuso reparación civil y se dispuso que se eleve en
consulta lo resuelto a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
República de conformidad con el
artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, caso de no interponerse
recurso de nulidad.
Es
pertinente anotar de nuestra parte que en aquella importante decisión de la
magistratura superior de Junín, no se hace referencia directa alguna al
principio de proporcionalidad.
Una vez
elevada en consulta la indicada causa a la
Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, fue emitida el dos de
octubre del año dos mil el criterio de la mas alta instancia jurisdiccional en
la materia, expresados en la Consulta N° 1624-99, en que se señala que no se
violó principio constitucional en las sanciones que fueron establecidas con el
D. Leg. 896 y por tanto, aquellos marcos normativos se debieron aplicar en aquel
caso[39],
y debido a su sentido genérico,
podemos entender que los marcos de punición establecidos en el D. Leg.
896, debían aplicarse en todos los casos.
En el distrito Judicial de Cono Norte; La Segunda
Sala Especializada, integrada por los señores Magistrados MORALES PARRAGUÉZ,
TERREL CRISPÍN y JO LAOS, en el expediente Nro 99-396, en la causa seguida
contra G. Barazorda G. y W. Tamariz C., por delito contra el patrimonio (robo
agravado), en agravio de Rafael
Villavicencio Gomez, Gonzalo Cubas Eugenio y Empresa Lima Gas,
expidió el 16 de agosto de 1999, sentencia en que
se alegó la aplicación del principio de proporcionalidad de pena[40].
En la Sala Penal de Loreto, se emitió el 17 de
febrero del año 2000, bajo la dirección de debates y ponencia del Sr. ATARAMA
LONZOY y con la intervención de los Srs. VENTURA CUEVA y DELGADO OLANO en el
proceso 0042-190401-SP-01, sobre violación de la libertad sexual en agravio de
menor, en contra de R. Rodríguez Y. ; bajo el criterio de la pena razonable y
justa, teniendo en cuenta su calidad de confeso, se le impuso seis años de
privación de libertad[41].
Es también atinente notar que el término
“proporcionalidad” no se menciona, pero el concepto se halla
inmerso.
En la Segunda Sala Penal de Arequipa (integrante
entonces de la Sala Nacional para Delitos en Banda), con la participación de los
Srs. Magistrados Superiores SALAS ARENAS, HURTADO HERMOSA y RODRÍGUEZ ROMERO,
bajo la presidencia y dirección de
debates del primero, se emitió en la causa 11-97, el 23 de diciembre de 1997, la
sentencia que condenó a R. Álvarez B. y otros acusados por delito de robo
agravado con empleo de armas en asociación delictiva (banda) y otros cargos por
seis hechos distintos en concurso real y tras declarar sobre la inaplicación de
la cadena perpetua y ordenar su elevación a la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema en caso de no ser recurrida, les impuso veinte años de pena
privativa de libertad[42].
Es pertinente anotar que elevada la causa con recurso
de nulidad, la Sala Penal Permanente decidió el 20 de mayo de 1998, absolver por
asociación ilícita para delinquir y condenar por robo agravado, impuso dieciocho
años de pena privativa de libertad, de modo que no se pronunció sobre la
inaplicación emitida en el juzgamiento.
Es atinente también reseñar uno de los
pronunciamiento de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, integrada en el año 2000 por los Magistrados Superiores Señores CHÁVEZ
ZAPATER, VALDIVIA SORRENTINO y HURTADO HERMOZA, Colegiado que, bajo la
presidencia y dirección de debates del primeramente nombrado, al emitir
sentencia en la causa número 2000-3726 seguida por delito de robo agravado en
contra de C. Espinoza P. y J. Hinostroza F., sustentó la determinación de
la pena en la aplicación del principio de proporcionalidad, resaltando que
corresponde al Poder Judicial enmendar los excesos legislativos de sobre
penalización, teniendo como marco comparativo, las demás penas previstas en la
norma positiva, y por ello, tras reservar el juzgamiento respecto a J.
Hinostroza F., condenó a C. Espinoza P. Imponiéndole ocho años de pena privativa
de libertad[43].
Dos cuestiones son adicionalmente importantes de
anotar: no se refiere al trámite de consulta sobre la constitucionalidad y
aunque se descarta el marco normativo sobredimensionado, no se expresa en la
resolución el término “inaplicación”.
Aquella sentencia se elevó con recurso impugnativo y
la Suprema Sala Penal Permanente (expediente 4874-2000), la que declaró el 27 de
febrero del 2001 no haber nulidad en lo resuelto[44],
de modo que puede entenderse que la corrección de los argumentos para la
determinación de la sanción fue admitida.
De lo analizado en este acápite, se puede concluir
que la proporcionalidad, en los casos en que fue aplicada, se decidió bajo el
sino de la arbitrariedad.
Esa arbitrariedad insatisface la plasmación concreta
del valor justicia en la determinación de la pena, por que lesiona el principio
constitucional de igualdad ante la ley.
Cuadro N° 1. EVOLUCIÓN DE LOS MARCOS PUNITIVOS EN LOS
DELITOS AGRAVADOS
|
Delito
|
CP 1991 |
Ley 26222 |
LLey
226293 |
Ley
26319 |
D.Ley
26630 |
D.Leg.896 |
Ley
27472 |
Ley
27507 |
|
Homicidio calificado Artículo
108 |
Texto
original No
- 15
ppl |
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No – 25
años ppl |
No – 15
años ppl |
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Secuestro Simple Artículo
152 |
Texto
original No - 2
Ni +4 ppl |
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No – 20
Ni + 30
años ppl |
No – 10
Ni + 15
años ppl |
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Secuestro agravado Artículo
152 |
Texto
original No -10
Ni + 20 |
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No – 30
años |
No – 20
Ni + 25
años ppl |
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Secuestro con lesiones o muerte artículo
152 |
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Cadena
perpetua |
Cadena
perpetua |
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Violación
de menor de 7 años artículo 173 |
Texto
original No
–15 |
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Ley
26293
No-20 Ni+25 |
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Cadena
perpetua |
No – 20
Ni + 25
años ppl |
Cadena
perpetua |
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Violación de menor de 10
años |
Texto
original No
–8 |
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Ley 26293 No-15
Ni+ 20 |
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No – 25
Ni + 30
años ppl |
No – 15
Ni + 20
años ppl |
No – 25
ni + 30
años ppl |
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Violación de menor de 14
años |
Texto
original No
–5 |
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Ley 26293 No-10 +
15 |
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No – 20
Ni + 25
años ppl |
No – 10
Ni + 15
años ppl |
No – 20
ni + 25
años |
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Violación
de menor de 14 años agravada por
parentesco |
Texto
original No -20,
No-12 y No–8 de ppl, supuestos en los tres
incisos |
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Ley 26293, No –25 Ni+30, No –20 Ni+25,
No-15 Ni+20, ppl supuestos en los tres incisos |
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No – 30
años ppl |
No – 25
años ppl |
No – 30
años ppl |
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Violación de menor de 14 con
muerte |
Texto
original 26293 cadena
perpetua y no menor de 25
Ni+30 ppl |
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Cadena
perpetua |
Cadena
perpetua |
Cadena
perpetua |
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Violación de menor de 14 con lesiones
graves |
Texto
original 26293 cadena
perpetua y no menor de 25 Ni
+30 ppl |
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Cadena Perpetua |
No – 25
Ni + 30
años ppl |