INTRODUCCIÓN
A LA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL*
I.
Qué es la argumentación jurídica?
Argumentar significa dar razones. Se dan razones para buscar
la aceptación de una tesis o postura frente a un asunto determinado. Por ejemplo:
En este momento existe una propuesta en el ámbito del parlamento para
introducir la causal de separación o divorcio por haber contraído la enfermedad
del SIDA entre los supuestos del artículo 333 del Código civil vigente. Entre
las razones que se dan para sustentar esta modificación al ordenamiento civil,
podrían considerarse las siguientes:
a) El SIDA es una enfermedad que se contrae principalmente por
transmisión sexual;
b) Quien contrae el SIDA por haber mantenido relaciones
extra-matrimoniales, ha vulnerado un principio moral y cristiano esencial.
c) Quien contrae el SIDA estando casado, se convierte en un
foco potencial de contagio para su pareja y su familia;
d) El cónyuge del enfermo de SIDA tiene derecho a reconstruir
su espacio de vida conyugal en forma integral con otra persona.
Para los efectos de esta exposición, no cabe juzgar si los
argumentos dados nos parecen correctos o no. Aquí lo que interesa es demostrar
que para obtener la aceptación de una idea o propuesta es preciso
argumentar.
Y como se desprende, la argumentación se define como la
operación intelectual en cuya virtud se expresan razones para fundamentar un
determinado punto de vista y así persuadir al interlocutor para que asuma una
determinada posición u obtener su adhesión. Dar razones, en suma.
II.
Los ámbitos de la argumentación jurídica
1. La argumentación es una actividad que se ejercita en los
diversos ámbitos o situaciones en las cuales se practica el derecho. En otras
palabras, no es imaginable el ejercicio del derecho sin argumentar.
2. Lo dicho anteriormente no significa que la argumentación se
ejercite en los mismos términos y siguiendo el mismo patrón en todos los
ámbitos de la actividad jurídica. La argumentación desarrollada depende siempre
de cuál sea la finalidad perseguida en el ejercicio de la actividad jurídica.
3. En términos generales se distinguen tres ámbitos distintos
de lo jurídico en los cuales se efectúan argumentaciones:
a) El de la
producción o establecimiento de normas jurídicas. Este ámbito corresponde al de la actividad ejercitada en el
ámbito público por los formadores de opinión: periodistas, políticos,
parlamentarios e instituciones del Estado con competencia para producir
derecho. Y en esta perspectiva se distinguen dos fases o momentos que pueden o
no ser sucesivos.
n Fase pre-legislativa: Precisamente en este primer
nivel identificamos un tipo de argumentación como el formulado líneas atrás,
para introducir la nueva causal del divorcio. Es decir, frente a un problema
social de notoria incidencia en el ámbito familiar, como el configurado por la
enfermedad del SIDA, se piensa que es posible enfrentarlo a través de medidas
legislativas. La propuesta se discute en los medios de comunicación y se
formulan argumentaciones a favor y en contra. Intervienen periodistas,
psicólogos, sacerdotes, feministas, políticos, juristas, etc. Todos argumentan
en un contexto diverso.
n Fase Legislativa: En esta etapa el énfasis de los
argumentos estará puesto en las cuestiones de tipo técnico-jurídico. Aquí, el
parlamento o cualquier otro órgano del Estado con competencia para producir
derecho, serán el espacio en el que se desarrollará la actividad argumentativa.
Entre los argumentos para insistir en la creación de la nueva causal de
divorcio, se podrían sostener los siguientes:
a) Quien contrae SIDA por transmisión sexual vulnera un
precepto de orden público esencial que se expresa a través del deber de
fidelidad en el matrimonio previsto en el artículo 288° del Código Civil;
b) Quien contrae SIDA hace imposible la realización de uno de
los deberes substanciales de la
relación conyugal, que es la cohabitación, previsto en el artículo 289° del
Código Civil.
c) Quien contrae SIDA por transmisión sexual se sitúa por
analogía en una situación similar a la prevista por el inciso 8) del artículo
333° del Código Civil, que es causa de separación y divorcio y que se refiere
la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio.
d) Quien contrae SIDA por transmisión sexual se sitúa en el
ámbito de la doctrina del divorcio-sanción que es la que informa principalmente
el sistema de divorcio en el Perú.
b) El
de la aplicación de las normas jurídicas para la solución de casos concretos: Se trata de las argumentaciones dadas por quienes ejercen
jurisdicción o por particulares que, por ejemplo, cumplen labores de árbitros.
La argumentación en este ámbito puede producirse tanto respecto de los hechos
como respecto del derecho, pero la que interesa a la teoría de la argumentación
jurídica, principalmente, es la segunda:
n Así, a la hora de resolver un
caso, el juez de la causa tendrá que expresar las razones que justifican su decisión. Ejemplo: un proceso de hábeas
corpus promovido para lograr que una persona recluída en el hospital militar, pueda
ser trasladada a otro centro de atención médica. La resolución de primera
instancia declara fundada la demanda y dispone que cese la violación de los
derechos, pero las autoridades del hospital incumplen el mandato judicial. Se
apela, pero en el transcurso de éste breve plazo, se produce la liberación y el
traslado requerido por la demandante. No obstante el reconocimiento de este
hecho y contra el dictamen en mayoría que se pronuncia por la improcedencia, se
emite el siguiente voto en discordia:
“…las consideraciones anteriores
(…) conducen a la afirmación que efectivamente se lesionó el derecho a la
libertad personal consagrado en el artículo 2 inciso 24 de la Constitución
Política y además se ha incumplido un mandato judicial contemplado en la
resolución de fecha 27 de mayo (…)transgrediéndose de este modo lo establecido
en el artículo 2 y 3 de la propia Constitución; por estos fundamentos y de
conformidad con lo prescrito en el artículo 7° inc 1) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos: Nuestro voto es porque se CONFIRME la sentencia
de fojas 40 a 42, su fecha cuatro de junio de mil novecientos noventaisiete,
que declara FUNDADA la acción de Hábeas Corpus formulada (…); y como es de
público conocimiento que Doña XXX ya ha sido trasladada a otro nosocomio, en
cumplimiento a lo dispuesto por la resolución judicial recurrida, deviene
innecesario pronunciarse respecto de a su inmediata libertad…”
n En el caso propuesto, el juez
introduce un razonamiento sumamente innovador interpretando en forma
sistemática el artículo 6° de la Ley 23506. Acepta, por ello, que la
vulneración del derecho se produjo realmente, y advierte además lo
contradictorio que resultaría declarar IMPROCEDENTE la demanda. En tal sentido,
confirma lo resuelto por la SENTENCIA apelada, pues es en relación con esos hechos
que se delimita su ámbito de intervención jurisdiccional.
n Se configura así una
argumentación jurídica INNOVATIVA que enfatiza la protección de los derechos
fundamentales y que, en términos instrumentales podría servir más aún en los
casos en que subsistan las condiciones que hacen propicia la vulneración del derecho.
c) El
de la dogmática jurídica: La
dogmática es un ámbito en el cual o desde el cual, se producen argumentos. Es
bueno recordar que respecto del Derecho, la dogmática cumple tres funciones básicas:
i) suministra criterios para la producción del Derecho en las diversas
instancias en que esto tiene lugar; ii) suministra criterios para la aplicación
del Derecho; iii) ordena y sistematiza un sector del ordenamiento jurídico.
Para efectos de la argumentación jurídica, interesa la
segunda de estas funciones, es decir, la que suministra criterios para la
aplicación del Derecho. En este nivel se distinguen sutilmente dos tipos de
argumentaciones:
n La que realiza el dogmático o teórico del derecho cuándo se
ocupa de establecer, por ejemplo, cuál es la naturaleza jurídica del divorcio
remedio y en qué medida esta institución está recogida en nuestro ordenamiento,
o bien cuál es la naturaleza jurídica
del hábeas corpus innovativo y su incidencia en el ámbito de la protección de
los derechos fundamentales.
n La que realizan los tribunales cuando resuelven casos que
involucran problemas abstractos. Así, frente a un problema de determinación de
la filiación en un caso de reproducción asistida por subrogación de vientre, el
juez deberá establecer los límites del derecho de las partes en función de
principios y preceptos que no aparecen muy claros en un contexto de ausencia de
normatividad expresa como en el nuestro. Otro ejemplo es el hábeas corpus
citado anteriormente, en dicho caso el juez ha debido recurrir a la dogmática
del Derecho Constitucional que informa a dicha institución para decidir su
fallo en forma INNOVATIVA.
III.
Argumentación y justificación de las decisiones judiciales
Interesa establecer la importancia de la argumentación como
instrumento que permite precisamente justificar las decisiones judiciales. En otras palabras, en este punto
intentaremos responder a la siguiente pregunta: ¿Porqué es importante
argumentar?.
1. Las razones que están en el fondo de las decisiones
judiciales son dos:
a) Razones explicativas: que se refieren al
procedimiento mediante el cual se arriba a una decisión o conclusión. Estas
razones constituyen una combinación de creencias y deseos. Ejemplo: Un marido
informado por los vecinos (quienes afirman haber visto a la mujer entrar a
dicho domicilio en forma reiterada), encuentra a su mujer semidesnuda en un
departamento que no es el suyo. En la habitación contigua se encuentra a su vez
con un hombre también semidesnudo. El marido demanda el divorcio por la causal
de adulterio y presenta las fotografías que demuestran los hechos antes
descritos, pero el juez declara infundada la demanda. Decir, que el juez ha tomado esta decisión debido a sus creencias
religiosas que le inducen a tener una posición anti-divorcista, es decir,
identificar las razones que desde el contexto moral, religioso, ideológico en
suma, que ejercieron presión sobre el juez a la hora de dictar la resolución,
no es otra cosa que explicar las razones del fallo.
b) Razones justificativas: En el mismo ejemplo del caso
anterior: Si el juez declara infundada la demanda porque interpretando la
causal de adulterio prevista en el artículo 333° inciso 1), considera que ésta
sólo se produce si se demuestra el
“ayuntamiento carnal”, entonces estaremos frente a un argumento justificativo.
Al margen de que estemos o no de acuerdo con esta justificación o que la
consideremos insuficiente, este mismo razonamiento podría formalizarse del
siguiente modo:
n Si una persona se encuentra en
una situación X (ayuntamiento
carnal, supuesto previsto por el
artículo 333° 1) ) se justifica la
norma Q (declaración del divorcio por adulterio)
n La mujer no se encuentra en la
situación X.
n Para la mujer no corresponde la
Norma Q.
2. De acuerdo a lo expuesto, la justificación es importante por
las siguientes consideraciones:
a) En tanto implica la existencia de una norma previa, lo que
se intenta lograr es dar razones para que la decisión sea aceptable en Derecho.
Por ello se sostiene que la argumentación del juez debe ser fundamentalmente,
aunque no exclusivamente, justificativa. Así cuando el principio constitucional
contenido en el artículo 139° inciso 5) de la Carta Magna precisa:
“Son principios y derechos de la
función jurisdiccional:
(…)
5. La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias (…)”.
Debe entenderse que “motivar” , en este caso equivale a que los
jueces justifiquen sus decisiones como un mandato imperativo que sustenta el
orden jurídico-político de nuestro país.
b) En segundo lugar, porque un sistema político será más
democrático en la medida que haya más argumentación judicial, pues a través de
ésta es posible controlar los excesos
en que se pudiera incurrir al momento de decidir los conflictos y más aún
porque gracias a hacer aceptables las decisiones con la argumentación, el
Derecho cumple mejor su función instrumental para la convivencia social.
3. Así, la diferencia entre explicar y justificar radica en que
en el primer caso se establecen las razones o móviles que inciden en el juez
para la toma de una decisión, mas en el segundo caso, se establecen las razones
que justifican la opción interpretativa de una norma.
IV.
Argumentación jurídica y razonamiento lógico
Hemos dicho que argumentar es dar razones desde un punto de
vista principalmente justificativo. La lógica es un componente necesario del
razonamiento jurídico, aunque como veremos, no suficiente para responder
satisfactoriamente a todos los casos. Por ello, es preciso establecer las limitaciones
de la lógica formal respecto del razonamiento jurídico argumentativo.
El argumento lógico o deductivo se presenta cuando tenemos
una argumentación en la cual la conclusión necesariamente es verdadera si las
premisas son verdaderas.
El siguiente caso nos permite introducir una reflexión sobre
este apartado que cuestiona lo dicho en el punto anterior: Se trata de un
miembro activo de las Fuerzas Armadas, a quien le han vulnerado un conjunto de
derechos constitucionales: detención arbitraria, tortura física y psicológica,
el derecho a no ser violentado para obtener declaraciones, el derecho a no ser
incomunicado. Los autores, claramente identificados, también son efectivos
militares. Se produjo la denuncia penal en la justicia ordinaria y lo propio ocurrió
en el ámbito de la justicia militar por el delito de abuso de autoridad.
Promovida la contienda de competencia, la Sala Penal de la Corte Suprema
resuelve:
“(…) que en el caso del delito de
función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar que frente a
estos hechos se tiene en cuenta que las personas procesadas y agravidas son
militares(…)”
“que el artículo ciento
treintinueve de (la Constitución) en sus incisos primero y segundo precisa
taxativamente que son principios y derechos de la función jurisdiccional la
unidad y exclusividad, sin que pueda establecerse jurisdicción alguna
independiente que la que corresponde al Poder Judicial, con excepción de la militar
y la arbitral, la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y
la prohibición de que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante
el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones; que,
de acuerdo a estos principios podrá el Fuero Militar proceder de acuerdo a las
facultades contenidas en el artículo trescientos cincuentiocho del Código de
Justicia Militar, concordante con el artículo veinticuatro del Código de
Procedimientos Penales (...)” .
Los argumentos expuestos en la resolución, se podrían
plantear conforme al siguiente esquema:
a) El problema: la pregunta que tendría que
formularse el juez que debe resolver una causa de este tipo, debería ser. ¿Quién es competente para juzgar los hechos
materia de la denuncia penal?. Sin embargo, como resulta claramente de los
argumentos expuestos, la pregunta implícita de la resolución es la siguiente: ¿Quién es competente para juzgar un delito
de función?.
b) Las premisas: Sobre la base de esta pregunta
supuesta, las premisas de la resolución son las siguientes:
- El delito de función es aquél que
se aplica a los miembros de las fuerzas armadas y policiales.
- La
agraviada y los denunciados son militares.
c) La conclusión:
- El fuero competente es el militar,
al que nadie ajeno a él, puede avocarse.
Formalmente, el razonamiento parece correcto, sin embargo,
existen problemas sustantivos en los argumentos de la resolución que no se
evidencian en la formulación de la argumentación deductiva:
n No sólo es deficiente la
formulación del problema del cual se parte, además la premisa mayor debió
afirmar si los hechos materia de juzgamiento corresponden o no a algún supuesto
jurídico del Código de Justicia Militar.
n En el razonamiento judicial de la
Suprema, lo que se propone como premisa mayor es un dato que, de ser cierto lo
anterior, en realidad debería formar parte de la premisa menor.
n Para el juzgador el delito de
función pasa por demostrado. En tal sentido, no hace falta concluir nada, pues
en la segunda premisa está la conclusión. Es un razonamiento de tipo falaz. Y
por lo tanto, la lógica jurídica siendo un componente importante de la
argumentación no es suficiente.
El ejemplo propuesto, demuestra que no basta la validez
formal de un razonamiento deductivo, es decir, de correspondencia entre las
premisas y la conclusión, para obtener un razonamiento jurídico correcto. Además, es necesario contar con los
criterios materiales que informan al caso en su conjunto y que probablemente no
podrán formularse en términos de un silogismo jurídico en estricto.
V.
Los límites del silogismo judicial
De lo anterior se demuestra que la respuesta obtenida no es
ni verdadera ni falsa como corresponde al ejercicio de un silogismo teórico,
sino más bien, una respuesta que deberá ser calificada de válida o inválida.
Así, el razonamiento jurídico del caso en mención hubiera
podido desarrollarse antes bien, en los siguientes términos:
n Los hechos materia de juzgamiento
no están previstos como conductas prohibidas en el ordenamiento militar.
n Los hechos materia de juzgamiento
sí corresponden a tipos previstos en el ordenamiento penal vigente.
n La agraviada y los agresores son
militares en actividad.
n Los hechos ocurrieron como
consecuencia del cumplimiento de órdenes su- periores.
n La calificación del delito de
función se infiere de su determinación como hipótesis de conducta prohibida en
el ordenamiento militar y de su no prohibición en materia penal.
n La pertenencia del imputado al
fuero militar no es determinante de la jurisdicción de los actos antijurídicos
del mismo.
n Por lo tanto, los hechos materia
de la presente contienda de competencia deberán ser juzgados en el ámbito de la
jurisdicción ordinaria.
A diferencia del razonamiento deductivo, el paso de las
premisas a la conclusión no deviene como algo necesario. Sobre la base de
considerar como razonables las premisas, entonces, se asume que también hay una
fuerte razón para aceptar la conclusión.
El siguiente ejemplo, descrito líneas arriba, reitera en el
mismo sentido y demuestra la posibilidad de arribar a un resultado distinto del
ofrecido por la argumentación deductiva:
n La mujer B fue encontrada con el
hombre C en un departamento.
n C no es marido de B
n B y C estaban semidesnudos cuando
fueron encontrados
n No había nadie más en el
departamento en el que fueron encontrados
n La mujer B no es modelo
profesional ni miembro de ninguna secta religiosa que tenga como ritual
desnudarse junto a personas, ajenas a su entorno familiar.
n El hombre C no es fotógrafo de
desnudos ni miembro de ninguna secta religiosa como la descrita en el argumento
anterior.
n La mujer B estaba actuando a
espaldas de su marido A
n Los vecinos dicen haber visto en
varias oportunidades ingresar a la mujer a dicho departamento.
n Por tanto, B y C mantenían
relaciones adulterinas y en consecuencia es de aplicación el artículo 333°
inciso 1) del Código Civil
Como en el caso anterior la certeza de la conclusión no es
absoluta, pero la consistencia y coherencia de los argumentos inducen a
concluir en el sentido anotado.
Finalmente, una limitación adicional identificable en el
ámbito del razonamiento formal deductivo, como corresponde al silogismo
jurídico, es la que proviene del propio poder de disposición del juez que luego
de haber establecido en términos silogísticos la comisión de un delito y al
momento de aplicar la sanción, deberá sin embargo graduar la pena en función de
juicios de valor no verificables objetivamente, nos estamos refiriendo a
consideraciones tales como la gravedad del hecho o la situación personal del imputado.
VI.
Casos fáciles y casos difíciles
Todo lo dicho guarda relación con el tipo de caso que
tenemos frente a nosotros. No es lo mismo un caso respecto del cual existe
acuerdo en la comunidad jurídica sobre la forma cómo debe ser afrontado, es decir,
rutinario, que un caso en el cual existen problemas tales como:
n Dudas sobre la norma aplicable al
caso.
n Problemas de interpretación ya
sea porque existe insuficiente información, información excesiva y
contradictoria.
n Problemas en materia de prueba
n Problemas respecto de la
calificación de los hechos.
Un caso que reúna estas características, será asumido como
un caso difícil. Los casos citados anteriormente, reúnen en efecto algunas de
estas características.
Frente a un caso difícil no será suficiente la argumentación
de tipo deductivo, será necesario además argumentar con premisas que van más
allá del silogismo deductivo y que basan su certeza en el carácter más o menos
fundamentado de sus premisas.
La excepción a lo dicho está configurada, sin embargo, por
la existencia de los denominados casos trágicos respecto de los cuales no es
posible encontrar una solución correcta sin sacrificar algún elemento de un
valor considerado como fundamental desde la moral o el sistema jurídico. Un
ejemplo de ello, es el caso de tener que decidir sobre la filiación en un caso
de subrogación de vientre entre la madre gestante y los padres biológicos.
CONCLUSIONES:
-
Argumentar
quiere decir dar razones para convencer o persuadir al interlocutor de alguna
posición.
-
Se argumenta
en derecho en todos los ámbitos del quehacer jurídico, pero la argumentación
que interesa principalmente a la teoría de la argumentación es la que se
produce en el ámbito jurisdiccional.
-
La
argumentación judicial va más allá del razonamiento deductivo.
-
El juez debe
justificar, antes que explicar, sus decisiones.
-
La
justificación cumple un doble papel: hace aceptables las decisiones en derecho
y permite ejercer un control que las legitime lo cual mantiene una directa
relación con la vigencia del sistema democrático.
-
El
razonamiento deductivo es el que permte obtener una conclusión verdadera si las
premisas son verdaderas.
-
Un
razonamiento formal es el que proviene de la lógica puramente deductiva.
-
Un
razonamiento materialmente correcto será aquél cuya consistencia y coherencia
pueda ser racionalmente fundamentada en el contexto del ordenamiento jurídico.
-
El silogismo
práctico es el que permite inferir válidamente una norma de otra, con la
precisión de que el resultado obtenido no será verdadero ni falso sino válido o
inválido.
-
En la
argumentación jurídica no siempre se utilizan argumentos deductivos,
precisamente por el carácter formal y limitado de éstos. La argumentación
jurídica propicia más el uso de argumentos no deductivos, sin que ello
signifique que éstos no sean buenos argumentos.
Lima, octubre de 2001.
* Material de Trabajo preparado sobre la base del siguiente texto: ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.