DESPIDO NULO Y PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL
I.
ASPECTOS
GENERALES.
En la actual coyuntura
legislativa el despido nulo es el único instituto que garantiza al trabajador
la reposición en su puesto de trabajo, y esto ocurre cuando el despido pretende
justificarse en motivos que resultan atentatorios de derechos fundamentales.
En efecto, los supuestos
regulados legalmente son de tal entidad -despido por participar en actividades
sindicales, por razones de sexo, raza, emisión de opiniones, entre otros-, que
de producirse un despido por cualquiera de esas circunstancias el ordenamiento
reacciona decretando la nulidad de la medida empresarial
NOTA: ¿listado cerrado de
supuestos protegidos?
En ese sentido, si se
demuestra que el empleador ha fundado la resolución del vínculo laboral en
alguno de los supuestos tasados en la ley, el despido es privado de efectos
jurídicos, de modo tal que el contrato de trabajo continúa inalterado «como si
nada hubiera pasado y la relación laboral no se hubiera interrumpido en ningún
momento» (GORELLI HERNÁNDEZ).
Consecuencia de la
declaratoria de la nulidad del despido (enmarcada dentro del principio general
de nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas): reposición
NOTA: origen normativo del
despido nulo: D. Leg. 728 (LFE).
II.
PROTECCIÓN DE LA
LIBERTAD SINDICAL.
1. LIBERTAD
SINDICAL: DERECHO HUMANO Y NECESIDAD DE PROTECCIÓN.
NOTA: Libertad sindical y su
reconocimiento como derecho humano (consagaración en instrumentos
internacionales sobre derechos humanos; posición de la OIT: Declaración de
derechos fundamentales)
La especial consideración de
la libertad sindical como derecho humano y fundamental y la trascendencia que
tiene para el sistema de relaciones laborales en su conjunto, hacen necesario
que se fijen «especiales medidas de tutela con el fin de hacer efectivo su
ejercicio y de desterrar todos aquellos actos y comportamientos que sean
contrarios al mismo o que injustificadamente obstaculicen su disfrute» (MARTÍN
VALVERDE, RODRIGUEZ-SAÑUDO y GARCÍA MURCIA). Se pretende conseguir, de esta
manera, un ejercicio libre de la actividad sindical en sus diversos aspectos
-individuales y colectivos, organizativos o de actividad-, lejos de intrusismos
estatales y empresariales o de cualquier otro agente que pretenda lesionar los
derechos de libertad sindical. En ese sentido, la protección de la libertad
sindical (o lo que es lo mismo, de los derechos que la conforman) debería
abarcar a toda clase de comportamientos antisindicales, independientemente
de su motivación, del momento en que se realice y del agente infractor.
El sistema de protección
adoptado por nuestro ordenamiento -inscrito dentro de la tendencia de las
legislaciones latinoamericanas- es el de fuero sindical. Se entiende por fuero
sindical al conjunto de medidas de tutela del dirigente y militante sindicales,
con la finalidad de ponerlos a cubierto de los perjuicios que pudieran sufrir
como consecuencia de la militancia sindical, así como garantizar el normal y
eficaz desarrollo de la actividad sindical misma (ERMIDA URIARTE). Esta forma
de protección, de clara vertiente individual, ha sido recogida por la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) en sus artículos 30º y 31º que
«garantiza a determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa sin justa causa debidamente demostrada o
sin su aceptación». Esos «determinados» trabajadores son básicamente dirigentes
sindicales y, entre ellos, se encuentran los miembros de la junta directiva de
los sindicatos, para cuyo efecto el estatuto sindical deberá indicar los cargos
directivos protegidos.
NOTA: Restricción del ámbito
de protección brindado por la LRCT, tanto desde una perspectiva subjetiva
(determinados trabajadores), como objetiva (sólo despido y traslados
incausados).
La Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL) completa el ámbito de tutela de la libertad
sindical al considerar nulo el despido que tenga por motivo la participación en
actividades sindicales. Podría decirse que dicha norma actúa como un mecanismo
reparatorio de la libertad sindical, en la medida que permite una restauración
perfecta del derecho vulnerado, esto es, la vuelta de las cosas al estado
anterior a la lesión. En ese sentido, no olvidemos que la nulidad del despido
tiene como consecuencia la ineficacia del acto del despido (por antisindical)
y, por ello, al trabajador lesionado en su derecho de libertad sindical se le
debe reponer en su puesto de trabajo. Por tanto, aun dentro de una concepción
restringida del fuero sindical éste supone la tutela del dirigente frente a
determinados actos empresariales cuando los mismos vayan dirigidos a entorpecer
la actividad sindical.
Ahora bien, dicha protección
no supone una patente de corso para que puedan incurrir en incumplimientos
laborales sin que sean pasibles de ser sancionadas en tanto dure el mandato
representativo. Hay que decir, sin embargo, que no es pacífica en la doctrina
la determinación de la responsabilidad que genera el incumplimiento de las
obligaciones a las que -como cualquier trabajador- están sujetos los dirigentes
sindicales. El punto polémico se centra no en el extremo de exonerar de toda
responsabilidad a los representantes de los trabajadores por las infracciones
que hayan efectuado, sino en la posibilidad de ubicar dentro del poder
sancionador del empresario aquellas infracciones que se pudieran haber cometido
con ocasión del ejercicio de la función representativa.
En tal supuesto, es decir,
cuando estemos ante el ejercicio de actos típicos de la función representativa
-emitir opinión en comunicados, conferencias de prensa o publicaciones, incoar
acciones judiciales o interponer denuncias administrativas, promover medidas de
conflicto colectivo, etc.- llevados a cabo por dirigentes sindicales,
consideramos que ello debería llevarnos a presuponer la legalidad de dicha
actuación. O lo que es lo mismo, las sanciones impuestas por el ejercicio de
esa actividad sindical deberían calificarse de antisindicales, salvo que pueda
demostrarse su licitud. Esa es la función garantista «mínima» que se le puede
pedir al fuero sindical consagrado en la LRCT, si tenemos en cuenta los
elementos centrales sobre los que se funda el modelo de fuero sindical adoptado
por la LRCT: desde una perspectiva subjetiva se tutela, fundamentalmente, al
dirigente sindical. Desde una perspectiva objetiva, si bien la norma recoge
como únicos comportamientos antisindicales al despido y al traslado incausado,
queda claro que se trata de reacciones empresariales dirigidos a perturbar el
ejercicio de la acción sindical.
2. PROBANZA DEL
DESPIDO NULO.
Es cierto que la carga de la
prueba, también en materia de nulidad del despido, recae en el trabajador
(artículos 37º de la LPCL y 27º, inciso 3 de la LPT). Sin embargo, es conocida
la extrema dificultad para probar un despido antisindical, porque suele ir
revestido de un ropaje de licitud: se imputan al trabajador faltas graves
tipificadas en la ley, con la intención oculta
de mediatizar o impedir el ejercicio de la actividad sindical. No
interesa que el empleador posteriormente no pueda probar la causa del despido.
Con ello se conseguirá, como mucho, que el despido del trabajador sea declarado
arbitrario -pero no nulo-, con lo que a dicho trabajador le corresponderá la indemnización
señalada en la ley para esa clase de despido, pero no la reposición en su
puesto de trabajo.
Por eso, en el contexto
descrito deberían operar algunas instituciones procesales, como los sucedáneos
de los medios probatorios, que si bien no llevan a invertir la carga
probatoria, plantean sí ciertas presunciones o auxilios que el juzgador podrá
tomar en cuenta a fin de «lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos»
(artículo 275º del CPC). Estamos pensando concretamente en la figura de los
«indicios», que dentro del proceso laboral pueden ser, entre otros, «las
circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y
los antecedentes de la conducta de ambas partes» (artículo 41º de la LPT). Como
se ha dicho con lucidez, el debate ya no se centraría en «quién» debe probar,
sino en el «cómo» debe probarse. Y en el caso planteado, a partir de la entrada
en vigor de la LPT, ello supone la posibilidad de probar mediante indicios la
motivación del despido antisindical (ARCE ORTIZ).
NOTA: Reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema.
III.
LIBERTAD SINDICAL
Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES (EL CASO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN).
La interdependencia o
vinculación de la libertad sindical con las llamadas libertades públicas, ha
sido puesta de manifiesto desde siempre por el Comité de Libertad Sindical de
la OIT. Su reconocimiento y garantía son presupuesto de la actuación
representativa del sindicato (derecho a la vida, a la seguridad personal,
libertad de tránsito, derecho de reunión, libertad de expresión, etc.).
NOTA: En el caso presentado
el despido del dirigente sindical se produce en el contexto de un conflicto
colectivo en el que además está en juego el ejercicio de la libertad de
expresión.
Es incuestionable la
importancia de la libertad de expresión en el sistema social en su conjunto,
así como su trascendencia en los distintos ámbitos jurídicos incluido el
laboral. La libertad de expresión actúa como una garantía encaminada a
posibilitar el eficaz ejercicio de la acción representativa en la empresa.
Ahora bien, el
reconocimiento en sede constitucional de la libertad expresión (artículo 2º,
inciso 4 de la Constitución) -y de la función instrumental que cumple- no significa
una carta en blanco que permita expresarse sin medida alguna a los
representantes de los trabajadores. Si bien la libertad de expresión es
esencial -y muchas veces prevalente- en un sistema democrático, no es
ilimitada. Este derecho del ciudadano y del trabajador encuentra en el propio
ordenamiento constitucional límites expresos. Otros derechos fundamentales, que
fácilmente pueden entrar en colisión con aquél, como los derechos al honor y a
la buena reputación o a la intimidad personal y familiar (artículo 2º, inciso 6
de la Constitución), exigen ser respetados.
Por tanto, será necesario
encontrar el punto de equilibrio en esta relación de tensión de los diferentes
intereses en juego sobre todo, cuando la pugna sea entre derechos
fundamentales, situación en la que será útil acudir a la doctrina de la
«ponderación» de derechos, consolidada en la jurisprudencia constitucional de
países europeos y anglosajones. En palabras del Tribunal Constitucional
español, lo anterior significa que, producido el conflicto, «se impone una
necesaria y casuística ponderación de intereses», a fin de determinar qué
derecho debe ceder y con qué intensidad.
Algunas pautas a tomar en
consideración (jurisprudencia constitucional española):
a) Desde una
perspectiva individual (Libertad de expresión - contrato de trabajo):
·
La existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario
genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona la
libertad de expresión.
·
Al mismo tiempo no basta la sola afirmación del interés empresarial
para comprimir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posición
prevalente que ellos alcanzan en nuestro ordenamiento.
·
Necesidad de "animus nocendi" (intención de causar un daño)
en las declaraciones vertidas.
b) Desde una
perspectiva colectiva (acción representativa):
Doble función de la libertad
de expresión:
·
Al interior de la empresa (como intrumento de representación):
·
Empresa: espacio por excelencia del conflicto laboral.
·
Vehículo de opinión e información entre representantes y trabajadores
(relación triangular).
NOTA: Derecho
comparado: la jurisprudencia de los tribunales laborales viene mostrándose
proclive a garantizar una mayor amplitud del ejercicio de la libertad de
expresión en el contexto indicado, así como a ponderar las críticas y censuras
efectuadas por los representes en base al contexto cultural y de conflictividad
laboral en el que se producen.
·
Exteriorización de la libertad de expresión (como instrumento de
presión)
·
Innegable y eficaz medida de conflicto en el ámbito de las relaciones
laborales ("instrumentos menores de presión": comunicados públicos,
prensa sindical, pintas o murales, asambleas informativas, comparecencia en los
medios de comunicación, piquetes informativos, etc.). Antesala de medidas de
mayor envergadura.
·
Condicionada por la buena fe contractual. La existencia de un
"animus nocendi" en las afirmaciones vertidas por los trabajadores o
el descrédito y los perjuicios a los intereses de la empresa que implica la
divulgación de ciertas informaciones, condicionan la libertad de expresión en
este ámbito desbordando los límites de su reconocimiento constitucional.
Dos
niveles de actuación: de un lado, la crítica formulada al empleador y,
de otro, la crítica dirigida a la empresa en tanto productora/dispensadora
de bienes y/o servicios.
·
Primer nivel: Mayor apertura. Los representantes, en el curso de un
conflicto, acuden a los clientes de la empresa o a la opinión pública en
general para utilizarlos como un instrumento de presión en su favor, pero sin
un "animus nocendi" o sin pretender poner en peligro la «estabilidad»
de la empresa.
·
Segundo nivel: Más discutible. Aquí suele establecerse un mayor rigor
para salvaguardar los intereses de la empresa en tanto productora/dispensadora
de bienes o servicios, entendiendo que la apelación a terceros para poner en
duda su calidad supone un peligro para la «estabilidad» de la empresa y quiebra
el normal desenvolvimiento del trabajo vulnerándose, en todo caso, las
exigencias derivadas de la buena fe contractual (los representantes de los
trabajadores se estarían valiendo de la posición de ventaja que les otorga el
conocimiento de cierta información de la empresa para utilizarla como medio de
presión).
NOTA: Derecho de
información reconocido a los representantes para negociar colectivamente (Art.
55º LRCT: obligación de reserva absoluta).