Dr. Jorge Alberto Beltrán Pacheco
Profesor
de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad
Cristiana María Inmaculada
1. INTRODUCCIÓN
El
segundo elemento a analizar para efectos de determinar si estamos ante un
supuesto de Responsabilidad Civil es el "daño", que proviene del
latín "demere" que significa "menguar", que es entendido
como "el detrimento" o menoscabo a un interés jurídicamente tutelado
por el ordenamiento jurídico ( que en un primer momento corresponde al Interés
Jurídico General de "no verse dañado por la conducta de otro sujeto",
tornándose luego en un interés específico de la victima ).
Al ser
el daño un menoscabo a un interés jurídicamente tutelado la indemnización debe
perseguir "no una sanción" sino una "satisfacción" de dicho
interés conculcado, tal como lo consideran autores como STIGLITZ , BORDA Y
MANCHINI criticando el enfoque clásico de autores como RIPERT , DEMOGUE Y
SAVATIER.
La
idea que el "interés" es el centro de estudio de la Responsabilidad
Civil la podemos extraer de la siguiente cita de DE CUPIS citada en el texto
"El Daño en la Responsabilidad Civil" de Eduardo ZANNONI (1):
" El objeto del daño se identifica siempre con
el objeto de la tutela jurídica ( un interés humano)".
Este
menoscabo a un interés jurídicamente tutelado se va a manifestar en una
afectación a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un
hecho antijurídico o no antijurídico (según lo hemos establecido en el estudio
del anterior elemento).
Es así
que, ZANNONI considera que debemos
postular una diferencia entre lo que entendemos por "bien jurídico" y
lo que se concibe como "interés jurídico". Para este autor "bien
jurídico" es el objeto de satisfacción (cosas, bienes inmateriales,
cuerpo, salud, integridad física, etc.) e "interés jurídico" es un
poder de actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfacción.
A
partir de estas ideas consideramos que la naturaleza del daño está determinada
no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella que corresponde
al interés conculcado. Por ejemplo: " Un sujeto x de forma intencional
destruye el vehículo de otro sujeto el que había pertenecido anteriormente a
sus ascendientes . Si bien es cierto el vehículo pertenece a la esfera
patrimonial del sujeto perjudicado, no es cierto que el daño que se ha
ocasionado sólo sea un daño "patrimonial", puesto que también se ha
ocasionado al sujeto un "daño moral" , puesto que el vehículo tenía un
valor sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus ascendientes”.
Es por
ello que ZANNONI (2) establece que:
"es incorrecto calificar la naturaleza del daño
en razón de la naturaleza del bien u objeto de satisfacción , que ha sufrido menoscabo
, por ende, no es verdad que el daño es patrimonial porque el bien dañado es un
objeto de satisfacción patrimonial ....y viceversa".
2. REQUISITOS DEL DAÑO
Una
vez precisados estos conceptos debemos delimitar aquello que contiene cada una
de las esferas antes citadas: la esfera personal y la esfera patrimonial.
La
esfera personal de un sujeto comprende un doble aspecto: el biológico que se
refiere al soma del sujeto (el que comprende tanto su estructura anatómica así
como su esfera psicológica) y el social vinculado al conjunto de
interrelaciones establecidas entre los particulares que persigue su desarrollo
en tanto "ser social".
Por
otra parte en la esfera patrimonial comprendemos al conjunto de bienes ciertos
que forman parte del patrimonio del sujeto en un tiempo determinado, debiéndose
entender como "bien" a "todo aquello que tiene la cualidad de
satisfacer una necesidad".
La
utilización del concepto "daño patrimonial" busca subsanar las
deficiencias que surgen con el uso ( por parte de la Teoría Clásica de la
Responsabilidad Civil ) del término "detrimento material", dado que
en este último sólo se incluyen a los "bienes tangibles" dejando de
lado a otros bienes como los "derechos" que son bienes intangibles
que forman parte también del patrimonio. Para graficar lo expuesto pensemos en
el caso de la destrucción de una letra de cambio por un sujeto, en este caso
observamos que la indemnización no sólo busca reparar el perjuicio producido
por la pérdida del "documento" que representa al Título valor sino
también del derecho "incorporado" en el mismo.
Este
daño al que hacemos referencia debe cumplir con determinados requisitos a
efectos de ser indemnizado:
a) Certeza.-
Todo daño a efecto de ser indemnizado
debe ser "cierto" esto implica, tal como lo establecen autores como
el español ACUÑA ANZORENA, que quien
alegue haber sufrido un daño debe
demostrar su ocurrencia tal como lo exige el artículo 424 del Código Procesal
Civil al hacer referencia a los "fundamentos de hecho , de derecho y a los
medios probatorios".
El
análisis de la certeza del daño discurre en dos sentidos: uno referido a la certeza fáctica y otro vinculado con el
estudio de la certeza lógica.
Entendemos
por "certeza fáctica" a la constatación material que el
analista realiza de los hechos vinculados a un
resultado
dañoso, así como la observación de las características del
"perjuicio" a efectos de realizar una pre-determinación de los daños
a ser indemnizados.
En nuestro país son las autoridades policiales quienes realizan el primer estudio de los hechos vinculados a un resultado dañoso, formando lo que se conoce como "atestado policial" ( que es el resultado de las investigaciones efectuadas por los agentes policiales quienes se han apoyado en las conclusiones extraídas de las pericias realizadas, de la evaluación de las pruebas materiales , de la información prestada en los testimonios de los sujetos intervinientes en los hechos que generaron los daños así como de los testigos , entre otros ).
Es
oportuno señalar , como idea final en torno a la certeza fáctica , que el
presente "atestado policial" nos será útil como material orientador y
por ello debemos valorarlo como un documento que postula presunciones de
responsabilidad no siendo determinante en nuestro análisis.
De
otro lado cuando nos referimos a una "certeza lógica" estamos
ante una primera aproximación al análisis de la "relación causal".
Aplicando así el criterio lógico y necesario de la Teoría de la Causa Adecuada
, recogida en el artículo 1985 del Código Civil de 1984 , debemos delimitar
aquellos daños que sean "relevantes" para un posterior análisis,
dejando de lado todo supuesto que no resulte una consecuencia "general y
regular" de los hechos desarrollados.
Así
autores como MOSSET ITURRASPE (3) se refieren a la certeza lógica de la
siguiente manera:
"la certidumbre del daño, en suma , constituye
siempre una constatación de hecho actual que proyecta, también al futuro, una
consecuencia necesaria...
La certidumbre por ende existe cuando: se trata de
consecuencias del hecho dañoso que aparecen como la prolongación inevitable o
previsible del daño actual ya sucedido".
En el
estudio de la certeza del daño se nos presentan dos daños que relativizan los
criterios antes enunciados mereciendo ser analizados de forma particular.
Estos
daños son : el daño eventual o hipotético y la pérdida de la chance.
El
daño eventual o hipotético es aquel supuesto dañoso o menoscabo que no guarda
conexión lógica con el hecho que se considera como generador del mismo, en
otros términos , es aquel resultado dañoso que no guarda conexión lógica con el
hecho antijurídico o no antijurídico que se analiza no considerándose por ende
consecuencia necesaria del mismo. Es el caso de "aquel caballo de carrera
favorito para ganar una importante carrera ( "La gran clásica") y que
durante su transporte al Hipodromo sufre un accidente que trae como
consecuencia que se le amputen ambas patas delanteras. El propietario del
caballo demanda el pago de una indemnización de un millón de dólares por el
daño patrimonial ( al caballo ) y por el premio que su caballo iba a
ganar".
Si bien es cierto el caballo era
favorito para ganar la Gran Clásica no tenemos plena certeza de la verificación
de dicho resultado, quedando en el ámbito de la especulación. Tal como lo
hemos señalado en puntos anteriores debe existir una
conexión lógica entre el hecho generador del daño y el menoscabo experimentado
en el interés del sujeto, siguiendo los criterios de "regularidad y
necesariedad", por ello , no consideramos indemnizable el daño producido
por la pérdida del premio.
La
"pérdida de la chance o de la oportunidad" es aquel daño que consiste
en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una oportunidad , de una
probabilidad; en este daño coexisten , según lo establece ZANNONI :
- Un
elemento de certeza.
- Un
elemento de incertidumbre.
El
elemento de certeza parte del razonamiento que "de no haber mediado"
la ocurrencia del evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza en
el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida
patrimonial.
Por
otra parte, el elemento incertidumbre se refiere a que de no haberse producido
tal evento dañoso y mantenido la chance u oportunidad no se tenía certeza de
que la ganancia se habría obtenido o la pérdida se habría evitado.
Desde
nuestro punto de vista consideramos indemnizable la pérdida de la oportunidad (discrepando
así con DEMOGUE que en su "Tratado de las Obligaciones en General"
considera que este daño no se indemniza) puesto que existe "certeza"
en el egreso de dicha chance de nuestra esfera patrimonial cumpliéndose así con
la "certeza fáctica y lógica del daño".
b) Afectación personal del daño.-
Según
lo establecen autores como MAZEAUD y TUNC citados por EDUARDO ZANNONI (4) en su
libro "El daño en la Responsabilidad Civil":
" Sólo puede reclamar reparación del daño aquel
que lo haya sufrido"
Como
analizaremos en un punto posterior de nuestro trabajo (específicamente en el estudio de la Relación Causal) en todo
supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el
sujeto responsable y la victima , siendo esta última la llamada a solicitar el
pago de la indemnización respectiva al haberse perjudicado su interés.
La
presente idea se complementa con la exigencia establecida en el artículo 424
del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y demandado ,
debiéndose precisar que en la medida que no hemos agotado el análisis de
imputabilidad de la Responsabilidad Civil se considerará a estos como "presuntos"
intervinientes en el supuesto dañoso.
Como
lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento, el daño se va a
concebir como el menoscabo a un interés ( diferenciándolo con el bien jurídico
que es concretamente afectado ) , por ende , la victima no necesariamente va a
ser "el sujeto" que es afectado de forma concreta sino también aquel
cuyo interés se ve perjudicado, así por ejemplo : "un sujeto es
atropellado perdiendo las extremidades inferiores. Este sujeto antes del
accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para
cubrir sus necesidades y las de sus hijos ( quienes aún dependían
económicamente de él ). Con el presente accidente no sólo es victima el sujeto
quien fue atropellado, sino también los hijos quienes no podrán continuar
estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la remuneración de su padre era
lo único que les proporcionaba ingresos".
Es así
como ZANNONI establece que hay que diferenciar entre los sujetos damnificados,
considerando que pueden existir "damnificados directos" (que son los
que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber
participado de forma concreta en el evento) y "damnificados
indirectos" (que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que
hayan participado de manera concreta en el evento).
La
Responsabilidad Civil actualmente enfrenta una serie de cambios en sus
postulados teóricos los que también se han visto reflejados en el tratamiento
del daño. Estos cambios se han producido como consecuencia , en mayor medida ,
de los fenómenos económicos ,así lo establece SANTOS BRIZ en su texto "La
Responsabilidad Civil" :
".... los fenómenos de orden económico son los
que principalmente han transformado las circunstancias fácticas originadoras de
responsabilidad civil".
Estos
fenómenos han traído como consecuencia el replanteamiento del tratamiento
tradicional de la satisfacción de los intereses dañados postulándose la
existencia de los denominados "intereses supraindividuales" que son
la base de la indemnización de los "daños colectivos o difusos". A
propósito de este tema GABRIEL STIGLITZ pone de relieve que :
"Corresponde acoger la categoria de los daños
colectivos o difusos, consagrando una apertura legitimatoria en favor de las
pertinentes formaciones sociales y cuerpos intermedios, para el ejercicio de la
acción indemnizatoria con proyección hacia la totalidad del perjuicio producido
a la comunidad representada. Ello sin menoscabo de la opción que cabe a cada
miembro del grupo para reclamar individualmente el daño proporcional a la
propia fracción del interés lesionado, cuando , esa porción del perjuicio
satisface por sí el requisito de certeza".
El
estudio de estos "intereses supraindividuales" ha llevado a postular
la "Socialización de la Responsabilidad Civil", girando este fenómeno
en la indemnización de los intereses perjudicados a partir de los Seguros
Obligatorios que permiten la "difusión social del riesgo".
La Teoría en torno a los Seguros
Obligatorios ha sido objeto de una serie de planteamientos entre los que
tenemos al denominado "Sistema de
Seguro Puro de Accidentes" en el que los partícipes recibirían sin
retraso la protección requerida, prescindiendo de la concurrencia de culpas o
de riesgos y de si el suceso fue inevitable. De postularse un Sistema como el
descrito se experimentaría un predominio de éste sobre el de la
Responsabilidad, lo que conllevaría una disminución del sentido de la
responsabilidad individual , como lo establece SANTOS BRIZ. Consideramos ,de
otro lado, que la adopción de este Sistema desincentivaría la realización de
determinados comportamientos riesgosos así como la " creación de Seguros
para los mismos" puesto que siempre la Compañia de Seguros asumiría el
peso económico del daño . Asímismo dicho desincentivo perjudicaría los
intereses de los consumidores dado que al asumir la Compañía toda indemnización
ello se traduciría en el costo del servicio manifestándose en un
"precio" más alto para el consumidor.
Una
propuesta diferente a la antes esbozada la constituye la de EIKE VON HIPPEL
quien en su texto "Schadensausgleich
bei Verkehrsunfällen. Umrisse eines neuen Systems" establece que
"el seguro obligatorio de responsabilidad civil debe concluir su evolución
transformándose en seguro de accidentes a favor del perjudicado , debiendo
continuar siendo privados sin prescindirse del criterio clásico de la culpa,
pues esta se tendrá en cuenta para que, según su grado, la aseguradora pueda
ejercitar o no su derecho de regreso contra el culpable, o para llegar incluso
a privarle de concertar estos seguros o limitárselos, o para calcular el
importe de las primas, cumpliendo así una función educadora e
intimidante".
Por
otro lado en Estados Unidos e Inglaterra se han realizado posturas más
radicales, tal es el caso de aquella que propugna una compensación como la del
seguro social que se financiaría a través de un impuesto sobre el combustible
(MOYNIHAN) o como la que propone la socialización del seguro automovilístico
(STREET). Finalmente cabe mencionar un proyecto presentado por la
"American Insurance Association" en setiembre de 1968 que postula las
siguientes ideas : 1) la culpa no es un factor adecuado que haya que atender
para resolver sobre la indemnización a las victimas de la circulación ; 2) los
daños morales no son susceptibles de estimación objetiva debiéndose por ello
excluirse de la reparación por el seguro,y 3) El costo de los accidentes de
circulación debe ser soportado por los automovilistas. Se pretende , en
definitiva , que el seguro automovilístico reemplace enteramente a la acción de
responsabilidad civil, la cual será mantenida únicamente en contra de
automovilistas no asegurados.
Otro
aspecto relacionado con la "afectación personal de la victima", es el
vinculado con la indemnización de los "daños a intereses difusos"
donde no podemos determinar con precisión quién es el sujeto responsable y
quien es la víctima. Por ejemplo pensemos en los casos de contaminación
ambiental producto del uso de un "aerosol", ¿Quién(es) es (son)
el(los) responsable(s)? ¿todos aquellos que usen el aerosol así como la
sociedad entera que lo permite ? y ¿Quién(es) es(son) la(s) victima(s)? ¿la
propia sociedad que se ve afectada por los rayos "ultravioletas"
producto de un deterioro en la capa de ozono ?.
En
este caso vemos que no podemos encasillar el supuesto de responsabilidad en una
relación diádica (un responsable y una victima singular) llevándonos la
Doctrina al estudio de los "daños a intereses difusos" a fin de
solucionar el problema que se nos presenta , la que finalmente nos postulará la
indemnización mediante la utilización de lo que denominamos "difusión
social del riesgo".
Según
JUAN MONTERO AROCA (5), los
"intereses difusos" se definen como "aquellos intereses
pertenecientes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las
cuales no existe vínculo jurídico alguno, sino más bien se encuentran ligadas
por circunstancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales y mutables,
como habitar en una misma región , ser consumidores de un mismo producto, ser
destinatarios de una campaña de publicidad, etc".
Como
vemos el carácter "difuso" de este interés se debe, tal como lo
establece PELLEGRINI GRINOVER (6) , a la imposibilidad de determinar a sus
titulares (criterio subjetivo) y a la naturaleza del bien necesario para que
ese grupo indeterminado pueda satisfacer sus necesidades (criterio objetivo).
El
punto de discusión en la presente materia gira en torno a la "legitimidad
para obrar". Es así que se ha generado un debate en la Doctrina, tal como
lo señala PRIORI POSADA (7), respecto a quién puede demandar la pretensión
indemnizatoria y en qué situación procesal.
Según
MONROY GALVEZ (8) el acceso a la jurisdicción para la tutela de los intereses
difusos no es un caso de legitimidad para obrar sino de representación , así
nos señala:
" ...en la sociedad contemporánea se han
desarrollado cierto tipo de derechos respecto de los cuales no hay posibilidad
de identificar con algún nivel de precisión a los sujetos a quienes se les
puede reconocer como titulares de tales derechos. Por ejemplo, los derechos del
consumidor, los derechos del medio ambiente o ecológicos... Por esa razón, la
doctrina reconoce una institución como el medio a través del cual estos
derechos pueden ser ejercidos, garantizando así la defensa procesal de sectores
importantes de la sociedad que bien pueden considerar que tales derechos les
pertenecen. Se trata del "Patrocinio de los intereses difusos"...
Como resulta evidente, se trata de un mecanismo de representación de un grupo
humano indiferenciado, razón por la cual es imposible que se puedan usar las
formas tradicionales de otorgamiento de representación procesal voluntaria.
Regularmente, la norma procesal que acoge este instituto le concede capacidad
procesal a las instituciones sin fines de lucro, afines al derecho que se
pretende proteger..."
Por
otro lado MONTERO AROCA (9) establece que el acceso a los órganos
jurisdiccionales para la tutela de los derechos difusos es un caso de
legitimidad para obrar extraordinaria. De la misma opinión es BUJOSA VADELL
(10) quien sostiene que estamos ante un caso de "legitimación ordinaria
sui generis con algunos rasgos de legitimación extraordinaria" pero
legitimación al fin.
Ante
dicha discusión consideramos pertinente, tal como lo establece PRIORI POSADA
(11), adoptar la segunda posición que establece la existencia de una
legitimación extraordinaria en los intereses difusos habiendo por ende una
permisión legal expresa a determinadas personas o instituciones a fin de que
sean éstas las que puedan plantear determinadas pretensiones en un proceso.
Si
bien la posición adoptada nos parece la más apropiada no podemos negar que el
legislador opta por la primera de las posiciones considerando la existencia de
una "representación". Así el artículo 82 del Código Procesal ,
ubicado dentro del Capítulo IV sobre
"Representación judicial por abogado, procuración oficiosa y
representación de los intereses difusos" , establece:
"Artículo 82.- PATROCINIO DE INTERESES
DIFUSOS.- Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas respecto de bienes de inestimable valor patrimonial
tales como la defensa del medio ambiente , de bienes de valores culturales o
históricos o del consumidor.
Pueden
promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las asociaciones
o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del Juez,
ésta última por Resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello.
En estos
casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial "El
Peruano" y en otro de mayor circulación del distrito judicial. Son
aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación
subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
La sentencia,
de no ser recurrida, será elevada en Consulta a la Corte Superior. La sentencia
definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes
no hayan participado del proceso".
Si
bien el presente trabajo no tiene por finalidad discutir a profundidad aspectos
procesales consideramos que nuestra legislación es precaria al tratar aspectos
vinculados a los procesos en los que se persiguen tutelar intereses difusos.
c) Subsistencia
del daño : Que no halla sido indemnizado con anterioridad.-
El presente
requisito establece que a efectos de solicitar una indemnización el interés
dañado a reparar debe no haber sido objeto de un resarcimiento previo que halla
dado lugar a su satisfacción, puesto que de permitir su indemnización se
estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido.
Como
hemos indicado anteriormente nuestro país tiene un Sistema de Responsabilidad
Civil ineficiente ,que se agudiza con un Poder Judicial antitécnico. Ello ha
generado una serie de cuestionamientos , los que también han recaído sobre el
presente requisito, teniendo en cuenta lo que establecen las funciones de la
Responsabilidad Civil, estas son: la función
satisfactoria ( que como vimos postula la "satisfacción plena de los
intereses perjudicados" ) , la función
de equivalencia (que establece la equivalencia entre el contenido
patrimonial del daño y lo que egresa del patrimonio del deudor extracontractual
) y la función punitiva o penal (
que persigue el traslado del peso económico del daño de la victima al responsable
).
Este
cuestionamiento recae sobre aquellos casos, que en virtud de disposiciones
procesales, no pueden ser revisados a efectos de establecer una indemnización
apropiada. Una de estas disposiciones procesales que se presentan como
obstáculos para una plena satisfacción de los intereses perjudicados es por
ejemplo: "la institución de la cosa juzgada" , que nos impide volver
a demandar , tal como lo establece el Artículo 123 del Código Procesal Civil:
" Artículo 123.- COSA JUZGADA.- Una resolución
adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. No proceden contra ellos otros medios
impugnatorios que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer
medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada
sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin
embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las
partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si
hubieran sido citados con la demanda.
La
resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es
inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 178o. y 407o.".(el
subrayado es nuestro)
Si bien este artículo admite
excepciones éstas se fundan en supuestos diversos al propuesto ( de rectificar
el monto indemnizatorio ) así el artículo 178o. del Código Procesal establece
que se puede declarar la nulidad de "la cosa juzgada fraudulenta"
cuando dicha situación se halla generado de un proceso seguido con " dolo,
fraude , colusión o se halla afectado el derecho a un debido proceso, cometido
por una, o por ambas partes, o por el Juez, o por éste y aquellas". Por
otro lado el artículo 407o. permite la corrección de los errores materiales de
las resoluciones.
Otro
supuesto es el relacionado con "la imposibilidad de acudir a solicitar una
indemnización en la vida civil cuando se ha otrogado una reparación civil en la
vida penal".
Este
supuesto, regulado en el Código Procesal Penal, consideramos que constituye un
nuevo obstáculo para una indemnización integral debiendo por ello ser
replanteado.
Finalmente
somos de la idea que el presente requisito refiere a aquellas indemnizaciones
otorgadas en determinados procesos que tienen carácter integral ( esto es
indemnizaciones que cubren al 100% los daños ocasionados ), mas no se refiere a
casos donde se han otorgado indemnizaciones irrisorias o no se han tomado en
consideración daños nuevos.
d) Que el daño sea injusto.-
Hacemos
referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos
de un hecho generador de un supuesto de
responsabilidad civil, en otras palabras un daño cuya realización no sea
"justificada" por el ordenamiento jurídico (debemos remitirnos a lo
desarrollado a propósito de los hechos dañosos justificados)
Cubiertos
estos cuatro requisitos podemos establecer que el daño ocasionado al interés de
un sujeto (el que puede ser determinado o indeterminado) puede ser pasible de
una prestación indemnizatoria.
Una
vez corroborada la existencia de un daño indemnizable el analista de la
Responsabilidad Civil debe establecer de forma preliminar el contenido y la valoración (aestimatio) del daño según lo exige el artículo 424 del
Código Procesal Civil:
"Artículo 424o.- REQUISITOS DE LA DEMANDA.- La
demanda se presenta por escrito y contendrá: ...
5. El petitorio, que comprende la determinación
clara y concreta de lo que se pide;
6. Los hechos en que se funde el petitorio,
expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad;
7. La fundamentación jurídica del petitorio;
8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera
establecerse..."
El
contenido del daño o elemento "intrínseco" es aquel que esta
conformado por la afectación al interés jurídicamente tutelado, teniendo una
vinculación muy cercana con el requisito de "certeza" del daño antes
estudiado.
Por su
parte, la "valoración del daño", medida del daño o elemento
extrínseco es aquel vinculado con el monto indemnizatorio, esto es, con aquel
valor que el sujeto victima ha considerado representa el menoscabo ocasionado a
su interés.
Estos
elementos del daño pueden experimentar una serie de variaciones las que pueden
implicar un mejoramiento o empeoramiento de la situación de la victima. Es así
que autores como ZANNONI han desarrollado lo concerniente a las variaciones
"intrínsecas y extrínsecas del daño".
Las primeras se refieren a las
variaciones experimentadas en el contenido a raíz de daños que se manifiestan
en un tiempo posterior a la interposición de la demanda ( lo que implica una
situación de empeoramiento ) o por efecto de daños cuyos efectos nocivos han
desaparecido. Por ejemplo: Un sujeto ha sufrido la amputación de una pierna
producto de un corte propinado con un cuchillo (el que estaba oxidado) por otro
sujeto x, ello con el paso del tiempo ha generado un foco infeccioso que ha
producido una "gangrena" la que se ha extendido a la otra pierna del
sujeto victima la que también debe ser amputada. El sujeto había demandado
antes de que se presente la gangrena en la otra pierna habiendo por ende
considerado como contenido del daño sólo la amputación producto del ataque del
que fue objeto. Queda entonces preguntarnos sí es que el demandante (sujeto
presunto-victima) puede o no variar el monto indemnizatorio. Según el artículo
428 del Código Procesal Civil:
" Artículo 428o.- MODIFICACION Y AMPLIACION DE
LA DEMANDA.- El demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea
notificada.
Puede, también , ampliar la cuantía de lo pretendido
si antes de la sentencia vencieran nuevos
plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la
demanda se haya reservado tal derecho...."
Consideramos
que por la propia naturaleza de los daños extracontractuales (que pueden estar
referidos a bienes jurídicos como la propia persona de la victima) es posible
ampliar la cuantía de la demanda la que , tal como lo hemos establecido con
anterioridad , es producto de una "valoración relativa" puesto que no
se puede precisar (a nos ser que estemos ante un daño patrimonial ) cual es la
afectación real sufrida por el sujeto.
Es así que a nuestro entender el presente artículo resultaría de
aplicación a los supuestos referidos a pretensiones indemnizatorias. Nos parece
finalmente pertinente indicar que la presente conclusión guarda lógica con lo
establecido en el artículo 1985 del Código Civil:
"Artículo 1985o- La indemnización comprende las
consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo
existir una relación de causalidad adecuada (el subrayado es nuestro)
entre el hecho y el daño producido.
El monto de
la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
daño".
Tal
como se establece en la Teoría General del Derecho el ordenamiento jurídico
debe respetar una "sistemática" entre sus normas a fin de tener un
ordenamiento coherente (lógico). Ante ello , teniendo en consideración que
"la teoría de la causa adecuada" ( tal como lo veremos más adelante )
postula que también deben ser indemnizados los daños mediatos ( los que se
verifican en una unidad de tiempo distinta a la ocurrencia del hecho dañoso )
llegamos a la conclusión que la única forma de poder reparar dichos daños es
permitiendo al sujeto demandante la posibilidad de variar la cuantía de su
demanda porque de lo contrario debería demandar nuevamente lo que implicaría un
costo adicional a asumir.
3.
CLASIFICACIÓN
DEL DAÑO
A
continuación desarrollaremos lo concerniente a la concretización del menoscabo
a un interés tutelado por el ordenamiento jurídico. Esta concretización nos
lleva a postular una clasificación de los daños ocasionados, teniendo en cuenta
para la realización de la misma dos enfoques: el clásico y el moderno en torno
a los daños.
En
primer término desarrollaremos la clasificación moderna postulada por FERNANDEZ
SESSAREGO en su artículo "Hacia una
nueva sistemátización del daño a la persona", para quien los daños
deben ser clasificados en:
I.- Daño Subjetivo.- Que es
aquel que afecta el plano de subjetividad de la persona. Consideramos oportuno
resaltar que el autor sólo hace alusión al concepto "persona", que
puede ser natural o jurídica, aunque pone especial énfasis en la persona
natural puesto que se refiere a daños psicosomáticos y a la libertad que son
esferas propias de ésta, así establece:
"El daño subjetivo es el que agravia o afecta
al ser humano mismo..."
La
presente referencia resulta limitada, puesto que también existen en el
"ordenamiento jurídico" otros sujetos de derecho diversos a la
"persona" como son: el concebido y la denominada "persona
jurídica irregular", que también pueden ser pasibles de daños a ser
indemnizados. Debemos indicar que el
autor reconoce la presente limitación señalando en una nota a pie de página lo
siguiente:
" La denominación "daño subjetivo",
por su amplitud, comprende no sólo el daño a la persona natural sino también el
inferido al concebido. No obstante, la expresión "daño a la persona"
se ha impuesto en la doctrina sin que exista ninguna dificultad teórica para
incluir el daño causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas
expresiones" .
Si
bien es posible indemnizar los daños ocasionados al concebido, consideramos que
no resulta óptimo desde el punto de vista "técnico" el incluirlo
dentro del "daño subjetivo" (tal como lo define FERNANDEZ SESSAREGO)
puesto que el autor lo equipara al "daño a la persona" y como es de
nuestro conocimiento el concebido no es "persona" hasta su
nacimiento.
Dentro
del daño subjetivo tenemos al:
a) Daño psicosomático.- Aquel que recae en
la esfera psicológica y/o somática del sujeto, que son aquellas que determinan
la "salud" del mismo. Debe señalarse que la Doctrina concibe a la
"Salud" como un estado de equilibrio "psicosomático" en un
espacio temporal determinado.
Este
puede consistir a su vez en un:
- Daño biológico.- Constituido por la
lesión, considerada en si misma, inferida a la persona víctima del daño. Por
ejemplo: una pierna quebrada por un golpe; y/o en un
- Daño a la salud.- Constituido por el
conjunto de repercusiones que el daño biológico produce en la salud del sujeto.
Por ejemplo: Producto de la lesión surge un tumor que genera la amputación del
miembro.
b) Daño a la libertad.- Que es
el daño que afecta el proyecto de vida, esto es, aquel daño que recae sobre la
persona del sujeto que le impide realizar su actividad habitual que es aquella
que efectuaba para proveerse los bienes indipensables para su sustento así como
en la que estaban plasmadas aquellas metas que le permitirían su realización
personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre una amputación de un pie; un
pianista que le cortan la mano, etc.
Según
FERNANDEZ SESSAREGO la libertad si bien es una puede tener dos instancias. La
primera, que es de carácter subjetiva, supone el instante de la íntima decisión
de la persona en cuanto a un determinado proyecto de vida, mientras que la
segunda es fenoménica. Es decir, se refiere a la efectiva realización del
proyecto.
II.- Daño Objetivo.- Que es aquel
que afecta la esfera patrimonial del sujeto, es decir, aquel que incide sobre
los objetos que integran su patrimonio. En este daño tenemos a :
a) El Daño emergente.- Aquel que
genera el egreso de un bien del patrimonio de la víctima. Por ejemplo: Un
sujeto "x" incendia el vehículo de un sujeto "y". Esta
conducta va a generar que el bien "automóvil" salga del patrimonio de
"y".
b) El lucro cesante.- Aquel que genera que la víctima deje de
percibir por efecto del daño un determinado bien, es decir, que por efectos del
daño no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la víctima.
Queda
pendiente en la clasificación propuesta lo concerniente al daño moral. Para el
Dr. FERNANDEZ SESSAREGO el daño moral debe asimilarse a un daño psicosomático,
puesto que no existe una afectación patrimonial. Así establece:
" El llamado daño moral, en cambio ,no
compromete la libertad del sujeto sino que es un daño sicosomático que afecta
la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es el dolor, el
sufrimiento. Es, por lo tanto, un daño que no se proyecta al futuro, que no
está vigente durante la vida de la persona... Por el contrario , las
consecuencias del daño moral tienden a disiparse y a desaparecer, por lo
general con el transcurso del tiempo".
Entendemos
al daño moral (12) como aquel que afecta la esfera sentimental y/o de
honorabilidad de un sujeto. Este daño ha sido desarrollado en la Doctrina
Clásica teniendo en consideración dos subtipos de daños:
a) El Daño moral subjetivo.- Que es
aquel conocido como el "pretium doloris" o "precio del
dolor", donde se lesiona la esfera interna del sujeto, esto es, el plano
de los sentimientos y/o de la autoestima del sujeto no transcendiendo el daño
al plano externo de la productividad (o del desarrollo conductual del sujeto).
En este caso tenemos por ejemplo a: los daños generados por los insultos.
La
indemnización de este daño moral se realizará a partir de una
"estimación" buscando cumplir con ello una función CONSOLATORIA dado
que no podrá verificarse la "satisfacción" del interés dañado puesto
que no es posible su determinación.
En
este caso hacemos referencia a una FUNCION CONSOLATORIA dado que se considera
que el ser humano tiene la capacidad natural de controlar sus emociones,
pudiendo mitigar sus penas a partir de "distracciones", es así que se
establece que se busca mediante la indemnización comprar el dolor mediante
distracción, persiguiendo que el sujeto logre controlar su padecimiento.
b) El daño moral objetivo.- Que es
aquel que no se limita a un menoscabo en la esfera interna del sujeto ( en los
sentimientos o afectos del sujeto ) puesto que los efectos del daño
transcienden a la esfera de productividad, es decir , va a afectarse la
actividad que el sujeto realizaba, el desarrollo normal de su vida, etc.
En
este caso la indemnización no sólo deberá cubrir el daño a la esfera interna
del sujeto sino también aquellas repercusiones en la conducta del sujeto (la
Doctrina considera que estas generan un daño patrimonial indirecto).
Consideramos
que con el presente caso se puede estar disfrazando una suerte de "daño
social" que la doctrina no ha desarrollado.
Cuando
nos referimos a "daño social" queremos hacer referencia al aspecto
"social de la vida humana". La vida, según se establece en la
Doctrina actual, es una unidad "bio-psico-social" (ver capítulo
primero) por ende tiene tres niveles. En el presente estudio nos referimos al
tercer nivel: " la vida social " , esto es, "el desarrollo de la
vida humana (del ser humano) a partir de sus vinculaciones con terceros".
En muchos daños que los particulares sufren vemos que este nivel es afectado
(el de la vida social) no solicitándose indemnización alguna por la falta de
desarrollo doctrinario que genera un desconocimiento en los particulares y en
los jueces. Consideramos que debe realizarse un estudio independiente de este
supuesto para poder evitar caer en salidas "facilistas" de adecuar
casos nuevos a "supuestos antiguos".
NOTAS
1. ZANNONI ,
Eduardo. "El daño en la responsabilidad civil". Ediciones de Palma.
Argentina.
2. Ver: ZANNONI,
Eduardo. Op.cit.
3. Ver: MOSSET ITURRASPE, Jorge. "Introducción
a la Responsabilidad Civil. Argentina.
4. VER:
ZANNONI, Eduardo. Op.cit.
5. VER:
MONTERO AROCA, Juan. "La legitimación en el Código Procesal Civil del
Perú". En: Ius et praxis. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Lima. Nº 24.
6. VER:
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. "Acciones colectivas para la tutela del ambiente
y de los consumidores". En: AA.VV. Estudios en Homenaje al Doctor Héctor
Fix Zamudio en sus 30 años como investigador de las Ciencias Jurídicas. Tomo
III. Derecho Procesal. México: Universidad Autónoma de México, 1988.
7. PRIORI
POSADA, Giovanni. "La tutela jurisdiccional de los derechos difusos: una
aproximación desde el derecho procesal constitucional". En: IUS ET VERITAS
Nº 14. p.97
8. MONROY
GALVEZ, Juan. "Introducción al Proceso Civil". Tomo I. Santa Fe de
Bogota: Temis-De Belaunde & Monroy, Abogados, 1996.
9.Ver:
MONTERO AROCA, Juan. Op.cit.
10. Ver:
BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo . "La protección jurisdiccional de los
intereses de grupo". Barcelona: Bosch,1995.